近期，我们正在为一起涉黑二审案件上诉人担任辩护人，申请调取讯问录音录像时却得到“讯问录音录像不是证据，公诉机关未作为证据举证，不予调取”的答复。
我认为，作出这样的答复最主要的依据可能是最高人民检察院法律政策研究室2014年1月27日发布的《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》（以下简称《答复》，文后附《答复》全文）。
该《答复》认为，根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四十七条第二款的规定，案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。讯问犯罪嫌疑人录音、录像不是诉讼文书和证据材料，属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料，辩护人未经许可，无权查阅、复制。
虽然最高人民法院刑事审判第二庭2013年9月22日发布的《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》（(2013)刑他字第239号，以下简称《批复》，文后附《批复》全文），已经认可讯问录音录像属于证据材料，但只是部分有条件地认可。
该《批复》认为，侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许。
因此，在司法实践中，经常会出现这样的局面：辩护人审查起诉时向人民检察院申请调取讯问录音录像，人民检察院答复讯问录音录像不是证据、不予调取；审判时向人民法院申请调取讯问录音录像，人民法院答复讯问录音录像公诉机关未作为证据举证、不予调取。
我认为，最迟从2017年6月27日起，这样的答复是明显错误、违反规定的。
2017年6月27日起施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（法发〔2017〕15号）第二十二条明确规定讯问录音录像属于证据材料。
该条规定：犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院、人民检察院经审查认为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的，应当予以调取；认为与证明证据收集的合法性没有联系的，应当决定不予调取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人说明理由。
其后，最高人民法院在《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》（2018年1月1日起试行）第二十一条第二款也进行了相同的规定，被告人及其辩护人向人民法院申请调取侦查机关、人民检察院收集但未提交的讯问同步录音录像等证据材料，人民法院经审查认为该证据材料与证据收集的合法性有关的，应当予以调取。
因此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布自2017年6月27日起施行的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》已经明确规定讯问录音录像属于证据材料，最高人民检察院法律政策研究室2014年1月27日发布的《答复》已经被废止。
最迟从2017年6月27日起人民检察院、人民法院答复“讯问录音录像不是证据，公诉机关未作为证据举证，不予调取”是明显错误、违反规定的。
附件一：最高人民检察院法律政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》
上海市人民检察院法律政策研究室：
你室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的请示》（沪检研[2013]22号）收悉，经与公诉厅研究并征求最高法院意见，现答复如下：
一、根据《刑事诉讼法》第三十八条的规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，即法律规定的辩护人的阅卷范围仅限于案件的案卷材料。对案卷材料以外的其他与案件有关的材料，刑事诉讼法及有关司法解释并未授权辩护人查阅、摘抄、复制。辩护人是否可以查阅、摘抄和复制，需要由人民检察院根据案件情况决定。
二、根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四十七条第二款的规定，案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。讯问犯罪嫌疑人录音、录像不是诉讼文书和证据材料，属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料，辩护人未经许可，无权查阅、复制。
三、根据《刑事诉讼法》第五十六和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第七十四条、第七十五的规定，在人民检察院审查起诉阶段，辩护人对讯问活动合法性提出异议，申请排除以非法方法收集的证据，并提供相关线索或者材料的，可以在人民检察院查看（听）相关的录音、录像。对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他犯罪线索的内容，人民检察院可以对讯问录音、录像的相关内容作技术处理或者要求辩护人保密；在人民法院审判阶段，人民法院调取讯问犯罪嫌疑人录音、录像的，人民检察院应当将讯问录音、录像移送人民法院。必要时，公诉人可以提请法庭当庭播放相关时段的录音、录像。但辩护人无权自行查阅、复制讯问犯罪嫌疑人录音、录像。
此复。
最高人民检察院法律政策研究室
2014年1月27日
附件二：最高人民法院刑事审判第二庭《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》（2013年9月22日 (2013)刑他字第239号）
广东省高级人民法院：
你院(2013)粤高法刑二度终字第12号《关于辩护律师请求复制侦查机关讯问录像法律适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十八条和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第四十七条的规定，自人道民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料，但其中涉及国家秘密、个人隐私的，应严格履行保密义务。你院请示的案件，侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在答庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许。
此复。
本文作者：
章登洋，广东际唐律师事务所律师