一、引言
据小编了解，近期，广东际唐律师事务所刘平凡主任、章登洋律师、孙皓隽律师正为黄某某（一审第一被告人）、黄某某2（一审第二被告人）涉黑二审案件进行辩护，申请调取讯问录音录像时却得到“讯问录音录像不是证据，不予调取”的答复。
刘平凡主任认为，这样的答复违法、反常、不合常理。
据小编了解，三位辩护律师接受黄某某、黄某某2家属委托之后，经过全面深度阅卷，他们认为，该案定案言辞证据所证明的案件事实太荒唐、太不可思议、太不合常理，最重要的是，与客观书证涉案银行账户流水矛盾太多，无法解释该案所有被害人和被告人的行为动机。
三位辩护律师会见之后，当面听黄某某他们说到刑讯逼供、疲劳审讯、笔录提前打印并强迫背诵笔录的详细情形，听他们辩解案件的客观事实，刘平凡主任说开始感觉脊背发凉。三位辩护律师认为黄某某他们对案件事实和行为动机的辩解具有一定的合理性，相对定案言辞证据所证明的案件事实来说更为合理一些。而要证明黄某某他们所述是否属实，只有也只需要结合讯问同步录音录像来进行核实。
三位辩护律师向二审法院提交了《庭前辩护意见》《调取讯问同步录音录像申请书》《调查取证申请书》，当天，承办法官通知，经与人民检察院沟通，同意由三位辩护律师持二审法院《调查令》至一审公诉机关调取。章登洋律师随后赶到二审法院领取了《调查令》，《调查令》主要内容为同意申请，由三位辩护律师持令向一审公诉机关调查：1、本案被告人讯问同步录音录像；2、有关纸质版交易流水及全部银行流水回单。
但章登洋律师持《调查令》并附《调取讯问同步录音录像申请书》《调查取证申请书》以及委托材料，提交一审公诉机关之后，一审公诉机关当时回复需请示后答复。七日之后电话答复：刑事诉讼中《调查令》没有明确的法律、法规、司法解释规定，一审公诉机关如果按照《调查令》将证据材料直接提供给辩护人违反法律规定，建议二审法院直接向该院调取证据材料。
三位辩护律师将该情况反映给二审法院七日之后，承办法官电话告知，经与人民检察院再次沟通，人民检察院答复：该案讯问录音录像不是证据，一审时未作为证据向一审法院移送，一审庭审时也未作为证据向法庭举证，因此二审时也不作为证据移送。因此承办法官明确答复，二审法院同意人民检察院的意见，不会调取该案讯问录音录像。二、申请调取讯问录音录像的理由和依据
小编注意到，申请调取该案讯问录音录像的事情至此，从二审承办法官告知、经与人民检察院沟通同意由三位辩护律师持二审法院《调查令》向一审公诉机关调取，到一审公诉机关答复不向三位辩护律师提供、建议二审法院直接向该院调取，最后二审法院答复该案讯问录音录像不是证据、不同意调取，事情太过反常、明显违法。事出反常必有妖？三位辩护律师对该案的怀疑进一步加深，该案讯问录音录像真的可以证明刑讯逼供、疲劳审讯、笔录提前打印并强迫背诵笔录的事实？
刘平凡主任认为，黄某某等人在一审庭审时和上诉材料中都明确陈述存在刑讯逼供、疲劳审讯、笔录提前打印并强迫背诵笔录的情形，一审中黄某某等人及其辩护人都申请调取讯问录音录像未获准许，一审庭审时公诉人准备出示部分讯问录音录像、但休庭后决定不出示，黄某某等人及其辩护人对该案大部分罪名都作无罪辩护的情况下，该案对讯问录音录像不予审查径自作出的一审判决，明显属于案件事实不清、证据不足，不可能让该案被告人服判，不可能让该案辩护人感觉合法，不可能公平正义。
如果该案二审时仍然不对讯问录音录像进行审查径自作出维持一审判决的裁定，案件事实不可能是清楚的，证据也不可能是充足的。
刘平凡主任向小编详细讲解了申请调取该案讯问录音录像明确充分的事实、理由和法律依据：
（一）该案一审判决所依据的主观言辞证据，与客观证据（主要是书证涉案银行账户交易流水）相矛盾，合法性和真实性存疑，应当结合讯问录音录像和书证综合审查黄某某等人的讯问笔录和自书材料，进而综合审查全案证据。
该案最主要的三名被害人的陈述不符合常理和逻辑、不全面、不完整、不真实，与部分银行账户交易流水不符，三名被害人有恶意逃债的高度可能。
三名被害人隐瞒和虚假陈述多笔涉案银行转账交易，在向黄某某借款之前就已经债台高筑、资金链断裂、借高利贷还高利贷，他们的公司停产倒闭与黄某某没有直接关系。
（二）刑事案件中讯问犯罪嫌疑人、被告人的同步录音录像属于《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解的证据范畴，人民检察院在提起公诉时应当依法移送至人民法院。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条明确规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。讯问同步录音录像与讯问笔录一样，都能够证明被讯问人口述的案件事实，都属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解这一类证据，只是载体形式不同。
刘平凡主任认为，在黄某某等人一再陈述讯问笔录和自书材料系经过刑讯逼供、疲劳审讯之后被迫签署和书写的情况下，在有涉案银行账户交易流水证明黄某某等人讯问笔录和自书材料不真实的情况下，最简单、最有力的证明就是核实讯问录音录像。
从一审到二审，最简单、最有力的证明偏偏违法不用，是不是“此地无银三百两”？
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第19条规定，侦查人员对讯问过程进行录音或者录像的，应当在讯问笔录中注明。人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像，有关机关应当及时提供。
（三）讯问同步录音录像完全可以证明讯问笔录和自书材料的合法性和真实性，从这个意义上来说，讯问同步录音录像又属于可以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料，依法应当予以调取。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第24条规定，人民检察院向人民法院提起公诉时，应当将案卷材料和全部证据移送人民法院，包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料，证人改变证言的材料，以及对犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证据材料。
第27条规定，在法庭审理过程中，人民法院可以根据辩护人的申请，向人民检察院调取未提交的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料，也可以向人民检察院调取需要调查核实的证据材料。公安机关、人民检察院应当自收到要求调取证据材料决定书后三日内移交。
最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第24条规定，切实保障辩护人会见、阅卷、调查取证等辩护权利。辩护人申请调取可能证明被告人无罪、罪轻的证据，应当准许。
（四）该案立案程序和强制措施不当，影响全案讯问笔录和自书材料等定案主观言辞证据的合法性、真实性和证明力，用讯问同步录音录像来核实讯问笔录和自书材料等定案主观言辞证据的合法性和真实性显得尤为重要。
（五）根据《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》（2018年1月1日起试行）第五十条之规定，被告人的当庭供述与庭前供述、自书材料存在矛盾，法庭应当结合讯问录音录像对讯问笔录进行全面审查。一审法院未结合讯问录音录像对讯问笔录进行全面审查，径自作出判决，明显不当。
《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第24条第二款规定，对于法律规定应当对讯问过程录音录像的案件，公诉人没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关供述应当予以排除。
（六）一审法院以黄某某等人及其辩护人未提供相关线索或材料为由不调取讯问同步录音录像与客观事实不符，黄某某等人及其一审辩护人已经将刑讯逼供的时间、地点等线索提供给一审法院，并提交了与黄某某同监舍人员的证言材料，人民法院应当调取与讯问笔录合法性和真实性直接相关的讯问同步录音录像。
《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第二十一条第二款规定，被告人及其辩护人向人民法院申请调取侦查机关、人民检察院收集但未提交的讯问同步录音录像等证据材料，人民法院经审查认为该证据材料与证据收集的合法性有关的，应当予以调取。三、讯问录音录像是证据属于常识
据小编了解，我国法学界对此没有争议，讯问录音录像是可以用于证明案件事实的材料，当然是证据。讯问录音录像作为一种记录、再现讯问情况的载体，毫无疑问具有独立的证据资格，否认其具有证据资格不符合常识常理。
讯问录音录像具体属于何种类型的证据，可以从两个方面予以考察。
一方面，从讯问录音录像的制度功能来说，讯问录音录像制度具有两大功能，即事实认定功能和权利保障功能，根据参与立法相关人员的解释，讯问录音录像制度的建立，“进一步规范了侦查讯问工作，有利于保证讯问活动依法进行，保障犯罪嫌疑人的合法权利；也有利于固定和保存证据，防止被告人在庭审时翻供，甚至诬告办案人员刑讯逼供，对侦查人员自身也是一种保护。同时，这‘规定也将为新设立的非法证据排除制度服务，提供讯问过程是否合法的证明材料”。讯问录音录像在发挥事实认定功能时，其仅为记录犯罪嫌疑人供述和辩解的载体，此时，其发挥的功能与传统的讯问笔录没有任何实质性的差别；讯问录音录像制度在发挥权利保障功能时，其主要作用是再现讯问过程，此时其相当于视听资料，即记录讯问情况的视听资料。
另一方面，从证明对象以及讯问录音录像的具体内容来看，讯问录音录像的证据类型可以有3种。如果为了证明犯罪嫌疑人曾经作出供述，或者在没有讯问笔录的情况下通过播放讯问录音录像证明指控事实，此时，讯问录音录像仅为一种载体，本质上属于犯罪嫌疑人供述和辩解；如果为了证明取证过程的合法性，讯问录音录像则属于视听资料，通过对讯问过程的再现，来判断取证过程是否合法；如果犯罪嫌疑人的陈述涉及他人的犯罪事实，在指控他人的犯罪事实时，讯问录音录像中的相关内容将会以证人证言的方式发挥作用。[1]
但是，为何我国很多公检法机关仍然认为“讯问录音录像不是证据，不予调取”呢？
主要理由有三个：
（一）没有明确规定“讯问录音录像属于必须移送的证据”。这样的理由和某公务员说“我是为人民服务，你不是人民”一样荒唐。
如果按照这样的逻辑，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条规定的三种言辞证据是“证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”，可不是规定的“询问笔录，讯问笔录”。“询问笔录，讯问笔录”是如何解释成“证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”的？
因此，稍微运用一点法律解释，讯问录音录像作为直接证明讯问过程合法性的案件材料，属于视听资料范畴的证据材料；讯问录音录像作为比讯问笔录更真实客观的证明被讯问人口述的案件事实的案件材料，属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解范畴的证据材料。
（二）讯问录音录像涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私。
如果讯问笔录不涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私，讯问录音录像却涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私，只能证明讯问不合法、讯问笔录记载不规范。
（三）讯问录音录像可以看到一些不规范甚至违法的讯问情形，也涉及一些侦查谋略，如果辩护律师公开披露甚至传播，会产生不良的负面影响。
“没有监督的权力必然导致腐败，这是一条铁律。”正是因为侦查人员知道讯问录音录像不会被辩护律师看到，这也是存在违法讯问情形的主要原因之一。
辩护律师在侦查阶段可以会见、在审查起诉阶段可以阅卷之后，对司法机关产生负面影响了吗？对我国的司法公正产生不利了吗？我国的法治有倒退吗？
四、结语
今年是三年为期扫黑除恶专项斗争的收官之年,会有大量的涉黑案件进入审判程序。小编认为，黑社会性质组织犯罪应该予以严厉打击，但是仍然要严格遵循罪刑法定、证据裁判、非法证据排除、程序公正等法治原则，依法规范办案，既不降格处理，也不人为拔高，确保扫黑除恶专项斗争始终在法治轨道上推进，经得起历史和法律检验。
最高人民检察院张军检察长的话最通俗、最形象、最严格，“是黑恶犯罪一个不放过，不是黑恶犯罪一个不凑数”。
小编认为，讯问录音录像当然属于必须移送的证据，如果现在暂时做不到所有应当讯问录音录像的案件全部移送，涉黑案件的讯问录音录像应当全部移送，这可能也是防止这场扫黑除恶运动式打击犯罪造成冤假错案的主要手段之一。
注释：
[1]王彪：“讯问录音录像的若干证据法问题研究”，载《法律适用》2016年 第2期。