主讲人：刘斌
中国政法大学商法研究所副教授、博士生导师
《公司法》修订专班成员
主持人：曾斌
天册（深圳）律所高级顾问 证券团队负责人
中国公司治理研究院研究员、西北政法大学民商法学院特聘教授
曾斌：各位朋友们大家晚上好，很高兴今天我们继续跟刘斌老师一起来交流新《公司法》的重点条文。今天是下半场，也会请刘老师跟我们来讲另外的9个条文，那么在大家在等待正式开始的时候，我也讲一讲昨天晚上刘老师给我们讲的几个条款，第一个新《公司法》对于法定代表人制度的改革，扩大了法定代表人选任范围，也提供了法定代表人跟公司之间关系的新思路；第二点就是法人人格否认的条款，从纵向人格否认到横向人格否认，兄弟姐妹公司之间的一个否认的适用；第三个就是电子通信方式开会和表决的情况和注意事项；第四个是工商登记产生的效力问题；第五个是5年限期认缴制的理解；第六个就是股东会职权和董事会职权在新法当中的修正，很大程度上是想要往董事会中心主义去做改变；第七个是有限公司审计委员会跟监事会之间的替代关系；第八个是董事辞职的问题，包括了被辞退之后怎么救济的问题；第九个是有限责任公司对外股权转让，其实这个涉及的面是非常广的一个条款。今天的解读我也做个预告，今天我们也是9个条款，第一个是关于股东名册的问题；第二个是中小股东被压制的时候如何退出公司，这也是大家非常关心的一个话题；第三个是股份有限公司是否要去采取全面的实缴制；第四个是股份有限公司的审计委员会的运作问题。接下来的5个方面是我们所有的人最关心的5个条款，刘老师压轴来讲，第一个是按照上市公司治理准则是必设审计委员会的，是否意味着所有的上市公司都要取消监事会？第二个这次修法在资本制度中非常大的改变，授权资本制到底该怎么运行？第三个是国有独资公司是否强制性取消监事会？第四个是影子董事这个概念怎么去用？最后一个话题是董事对第三人责任的问题。
一、股东名册有什么效力？如何进行变动？
曾斌:谢谢刘老师，我们就进入正题，刚才我已经介绍了有9个话题，第一个就是关于股东名册的问题，这一次对于股东名册有什么样的变化请刘老师讲一讲。
刘斌:这个是我们今天的第一个问题，虽然从总的序号上来看第十个问题，因为那是我们算上了昨天给大家讲的9个条款，其实这是今天晚上的第一个问题，大家如果说想要观看昨天介绍的条文解释，可以看我们的回放在公众号里边都有相应的视频的回放的内容。
我们今天所谈到的第一个问题就是股东名册，在大陆法系的公司法上，股东名册是一个非常常见且重要的公司的文件。股东名册上记载了股东的这些信息，是股东行使股东权利非常重要的一个标识，也是股权变动的一个标志。但问题是在我们国家，股东名册的置备通常来说是非常不规范的。曾经一个在投资界工作20多年的一个非常资深的前辈告诉我说，公司法上规定了这么多处的股东名册，但是他在过去20年的工作经历里面，就没有看到过股东名册。股东名册肩负了法律上这么重要的使命，在实践中又是高度的不规范，这种现实对比其实是非常强烈的。所以在这种情况下，怎么样解决这个问题？特别是我们上节课也提到的，实践中股权转让的纠纷特别多，占到所有公司纠纷的半数以上，为什么？很大程度上就是因为股权变动的时点是不明确的，你不知道什么时候你取得了股权，有一种取得是你以为你取得了，但其实你可能还没有完全取得股权。如果说公司法上不在这个问题上做一个系统回应的话，你会发现之前实践中长期存在的股权转让的纠纷问题，应该来说很难得到进一步的化解。所以在法律上，这回《公司法》修改，一个很重要的目标就是加强产权保护，产权保护的前提是产权规则是清晰的，是我的财产就是我的财产，是曾博士的股权就是曾博士的股权，如果这个权限不清楚的话，必然会给实践中造成太多的纠纷。
所以在这样的背景下，新《公司法》第八十六条第二款就把这个问题非常明确的做了一个规定，股权转让的，受让人自记载于股东名册时可以向股东主张行使股东权利。所以这个条款应该来说旗帜鲜明地表明了股东名册是作为股权变动的标识而存在的，这个规则应该来说已经被很清晰的呈现在《公司法》的条文里边了。当然为了保障股东名册能够进一步得到有效的置备，《公司法》的第八十六条的第一款，应该也能看到立法者为了这个问题操碎了心。为了促使公司能够制备规范的及时变更股东名册的内容，增加了这么一条非常明确的规定。其实除了我们国家这种在公司法上作出明确的规定之外，很多域外的国家和地区的公司法上还规定了公司不制备名册的行政责任，甚至刑事责任。如果公司不制备股东名册，相关的主管部门可以对公司处以罚款，罚款可能还是按每天来计算的，直到罚到你制备了规范的股东名册为止。有的国家《公司法》还规定不制备股东名册构成刑事犯罪，虽然我们这回《公司法》没有进一步走这么远，但是仍然通过第八十六条这样一个私法上的关系，解决了不制备股东名册在责任和义务上分配的问题。
第八十六条第一款的内涵其实还是很丰富的，股东转让股权的应当书面通知公司，请求变更股东名册。这一款的规定至少包括三个方面的含义，一个是股东转让股权的时候是转让的股东负责通知公司，这是一个要点。第二个是通知的时候是书面通知公司，限于这种要式，而不能说口头或者其他比较松散的形式。通知公司之后还要请求公司变更股东名册，因为股东名册是公司制备的文件，它的制备包括变更都是由公司负责的。所以短短的这样三句话，你会发现每一句话都是一个规范上的要点。继续往下，规定说需要办理变更登记的，并请求公司向公司登记机关办理变更登记，但读到这个地方可能会觉得很诧异，说如果发生股权变动了，难道还有不需要办理变更登记的吗？其实这种情况下，如果是在股东内部的转让，股东的姓名有可能没有发生变化，在这个时候可能也未必需要办理股东的名字的变更登记。所以在这种情况下，如果说对外转让或者说完全通过转让给其他股东退出公司，这个时候可能就需要进行变更登记了。通过这样一个条款就明确了公司是变更股东名册和进行工商登记变更的义务主体，把司法上的权利义务和责任就理清楚了。然后这个条款继续规定说公司拒绝或者在合理期间不予答复的，还增加了对当事人的诉权保障，这个时候起诉的主体就不仅仅限于转让人，受让人也可以起诉，转让人和受让人都可以通过诉讼的方式来保护自己的权利。通过这样一个条款能够确保在实践中股东的权利变动，或者说工商登记的变更能够有一个明确的义务和责任的处理。
当然，虽然这个条款做出了很明确的权利和义务上的配置，但仍然可能会没有办法完全破解我们实践中不制备股东名册，或者说股东名册制备不规范的这种现象。这个问题《九民纪要》第八条已经注意到了，虽然说股东名册是公认的作为股权变动的标识，但问题是不制备股东名册的时候怎么办？《九民纪要》作出了进一步的规定，记载于股东名册其实代表的是公司对股东身份的认可。在这种情况下，即使没有进入到股东名册，但如果公司召开股东会，公司也同意某一个受让的股东来参加会议，在会议记录上，这受让的股东也签上了自己的大名，在这种情况下应该也推定认为公司已经认可，可以视同记入到了股东名册，行使相应的股东权利。所以第八十六条应该说是对股东名册制度在公司法上股权变动过程中的强化。
二、中小股东被压制时，如何退出公司？
曾斌:好的，谢谢刘老师，刚才刘老师给我们讲了第八十六条，那么第二个问题是，有限公司的股份的流动过去一直是比较难的，如果说小股东被大股东压制以后，很难主张自己的权利，我们也看到这次新《公司法》第八十九条第三款也提供了一个比较好的方案，也请刘老师给我们讲一讲。
刘斌:刚刚曾博士提到了第八十九条第三款，我们不是要解读整个第八十九条，整个第八十九条涉及到的内容是相当丰富的，我们今天就聚焦在这回新增的第八十九条第三款这样一个重磅的条款里边。这个条款的内容是这样的，公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。可能有朋友说这个条款看起来好像也波澜不惊，但其实我告诉大家，这个条款在2018年《公司法》对股东权利滥用的基础上作出了重大的突破。2018年《公司法》上禁止股东滥用权利的条款，新《公司法》也照单全收了，就是新《公司法》第二十一条，是一个禁止股东滥用权利的一般条款，包括大股东也包括小股东，你但凡是公司的股东都不得滥用权利，大家会说大股东滥用权利可以理解，小股东怎么会滥用权利呢？其实在实践当中也有这种问题，就是小股东虽然在公司很难凭借自己资本的力量形成决策，当然它可以通过请求召开会议、滥用查阅权等，通过这些权利来扰乱公司的正常经营。所以我经常用这样一个词语来总结，就是小股东在公司里边是成事不足败事有余，成事不足，可能会对公司的正常经营也造成相当程度的干扰，当然这个是一个客观的描述，倒不是说对小股东身份上构成一种贬义的评价。
除了新《公司法》第二十一条禁止滥用权利的条款之外，第二十二条涉及到了禁止不正当的关联交易，其实这个条款主要的对象也是控股股东，因为在实践中作为中小股东来说，很少有机会能够利用关联交易来损害公司的利益。当然这些条款都有它自身的缺陷，比如说刚才提到的新《公司法》的第二十一条这个一般条款，最大的问题在于它这构成要件是非常不确定的，是高度模糊的。所以在这种情况下，什么算滥权利滥用认定上是非常困难的。这个困难不仅仅是在公司法上遇到的，在民法典上也同样存在这个问题。民法典的第一百三十二条规定了说民事主体行使权利的时候不得滥用民事权利，但是什么算滥用权利？司法实践中大家的把握尺度存在很大的差异，所以最高人民法院在总则编司法解释的第三条还专门对滥用权利的认定做了一个进一步的规定。当然那个条款也是非常模糊的，在构成要件上也是高度弹性的，说要综合考虑权利行使的对象、目的、方式，造成当事人权利损害或者失衡的程度来综合来判断。但凡涉及到若干个因素来综合来判断的话，我们很难在不同的案件中得到一个公平的或者说统一的裁量尺度。这个问题进入到公司法领域，就是相比于民法上的权利滥用，公司法当中的权利滥用更复杂，民法上的权利滥用外衣可能还是已经呈现出来一相当程度的这种这种滥用的色彩。但是在公司法上，比如说大股东在股东会中滥用他的表决权，在形式上看来他就是大股东，他就拥有公司60%、70%甚至80%的表决权，他用资本多数决通过这个决议，在形式上来看就是合法的一个决议。所以在公司法上滥用权利的认定其实是更加困难的，这就造成了一般条款在实践中不好用，在构成要件上很难认定，在损害后果上，新《公司法》第二十一条在滥用权利的一般条款上提供的救济措施是赔偿损失，比如小股东在公司中被欺负了，权利被大股东给压制了，请问在这个时候你怎么证明你遭受了损失？对于实践中从事诉讼业务的律师大家应该都是感同身受的，让你证明一下你当事人的损失那是相当困难的，很多时候那种损失在公司法领域更多的是一种经济上的损失，那种经济上的损失又不像民事上的发生了医药费或者说合同的违约金条款有明确的一个数字。所以第二十一条滥用权利的一般条款，在救济中小股东的权利上有很大的障碍。
所以第八十九条第三款就是专门应对这种对于中小股东权利救济的效率不足的问题，增加了这样一款。如果说有构成权利滥用的这种情况，这个时候其他股东不需要再去证明你的损失非常困难的，你很多时候也证明不了有多少损失，这个时候你如果能证明存在滥用权利的事实，可以直接请求公司回购。我觉得相对于第二十一条的规定来看，应该对中小股东权利的保护是一种脱胎换骨的变化。而且在权利的构成要件上来看，我一直强调说公司法上的权利滥用和民法典上的权利滥用在构成结构上是完全不一样的，不宜直接套用民法典第一百三十二条的规定，也不宜直接套用民法典总则编司法解释第三条的规定，为什么？因为民法典上规定总体还是要综合考量各种因素，是一种动态系统论的这种思想。但是在公司法上其实作为一种组织法上的权利滥用，更多的是对股东的正当的权利、利益和合理期待的损害。具体大家可以参阅我在法律适用2023年第1期上发表的一篇论文，《中国公司法语境下的不公平损害救济》，这里提到其实对股东的损害更多是一种不公平的损害，这种损害不需要考虑太多的因素，更多考虑的是这种行为有没有损害股东的权利利益和他的合理期待。这篇文章里边也提到了，在中小股东权利受到损害的情况下，有必要引入请求公司回购，甚至说请求强制大股东回购，这些综合性的一揽子的救济方案。令我很欣喜的是，现在新《公司法》里面虽然没有说引入刚才提到的一揽子的方案，但是确实把请求公司回购这个条款引入进来了，在我看来就是在中小股东权利救济上的一大步。
三、股份有限公司是否采取全面的实缴制？
曾斌:谢谢刘老师，刚刚刘老师给我们介绍了一下第八十九条第三款关于有限公司大股东压制小股东的救济。刚才刘老师用了一个非常有趣的词，小股东“成事不足败事有余”，我觉得是一个非常有趣的解读。接下来的是股份公司的实缴制，请刘老师给我们做个介绍。
刘斌:好的。这个问题我不知道曾博士有没有关注，就是股份公司在资本制度上究竟做出了什么样的改革？这个问题不光是对于实务界的各位朋友造成了很多的困扰，包括法学理论界的各位教授也觉得条文规定的不是特别清楚。在新《公司法》里，在股份公司的资本缴纳制度上没有规定在一个条文里边，所以大家看的时候觉得这个规定不是特别的清楚，包括这几天也有不少的学界的同仁和前辈过来跟我切磋这个问题，说股份公司到底是采用了什么样的资本缴纳制度。这是一个非常重要的问题，因为有限公司的限期认缴制相对来说在一个条文里边，当然加上第二百六十六条第二款的过渡安排，整体来说是很清楚的。但是股份公司它是分散在若干个条款里边的，我提醒大家去看这三个条款。
第一个条款是新《公司法》第九十八条第一款，发起人应当在公司成立前按照其认购的股份全额缴纳股款。股份公司包括两种，一种叫发起设立，一种是募集设立。公司发起设立的过程中，所有的发起人等到公司成立之后就成为公司的股东，除了这些发起人之外，是没有外部投资者的。所以发起人在发起设立这种情况下，第九十八条第一款应该来说已经非常明确的规定了，发起人这种情况下适用的是实缴制，因为必须在成立前就要缴足，非常鲜明地表明了在发起设立中已经要实施实缴制了。
接下来那么还有两种，刚才提到除了发起设立之外，还有募集设立，募集设立又包括公开的募集设立和定向的募集设立，即大家熟悉的公募和私募。公募的设立股份公司，我们一直以来实行的都是实缴制，这个体现在新《公司法》的第一百零一条，向社会公开募集股份的股款缴足后，应当经依法设立的验资机构验资并出具证明。这个条款怎么理解？这个条款很明确的规定了，即使是向社会公开募集的，公开募集的认股人把这个股款缴足之后，还需要验资，还需要出具证明，之后才进入到成立大会这一系列的环节。所以在这种情况应该也是非常明确的体现了在公开募集环节是采用的实缴制。
除了这两个之外，大多数专家和朋友提出的问题是在定向募集的情况下，从哪个条款里边又能看出来实行的实缴制呢？有的解释路径比较迂回，比如按照体系解释的办法，在发起设立中是实缴了，在公开募集的过程中也是实缴了，所以介于这二者之间的定向募集肯定也是实缴了。其实完全不用这么迂回，大家看新《公司法》的第一百零三条，这句话内涵很丰富，募集设立股份公司的发起人应当自公司设立时应发行股份的股款缴足之日起，大家特别注意这两个字，“缴足”之日起30日内召开公司成立大会。所以换句话说，如果说对应的股款没有缴足，那就不应该召开公司的成立大会。所以这样的话第一百零三条规定的募集设立股份公司，当然包括公开的募集，也包括定向的募集，所以在这样情况下，根据第一百零三条的前段规定，直接就可以解释出来，在定向募集的场合，股份公司实行的也是实缴制。通过三个条款，我们应该已经把设立股份公司所可能采取的各种形式的资本缴纳制度确定下来了。
所以从这三个条款来看，我个人认为在股份公司的资本缴纳制度不应该产生太多的争议了。当然有争议的是股份公司设立之后，在进行股份发行的过程中，这个时候究竟应该采取的是实缴制还是认缴制？这个规定在新《公司法》第二百二十八条，为了增加注册资本发行新股时，要执行股份公司设立时候的规定，这样的话其实也引至了刚才提到的三种情形，发起设立的定向募集的和公募的，不论是哪种情形，其实设立之后的股份公司再进行发行无非是公募和私募，或者说向既有的股东定向的发行，无论在哪种情况下，适用设立阶段的资本缴纳制度也都是实缴。我觉得在这个问题上应该来说没有太大的争议，但是还有朋友进一步给我提出质问，说刚才提到发行新股的时候，新《公司法》除了引入面额股之外，还引入了无面额股。无面额股很重要的一个制度优势，就是可以在不发行新股的时候调整股份所对应的资本，可以调整注册资本，在这种情况下是不是就存在认缴的空间了？我觉得在这种情况下，是因为第二百二十八条的制度预设其实还是以面额股作为预设的这样的背景或者对象的。我们刚才提到如果是在无面额股这种情况下，只是增加了股份所对应的资本，没有调整股份数额的，我觉得这个时候需要进一步的解释，参照第二百二十八条规定的增资阶段过程中适用的规则来解释。所以总结一下，在设立阶段，应该来说实缴制非常明确的；在增资阶段，如果是面额股的情况下也是非常明确的，如果是无面额股的情况下，这个时候需要一点点的解释，但这个解释完全是在整个法律体系内可以得到合理解释的。
四、股份有限公司的审计委员会如何运行？
曾斌:谢谢刘老师给我们讲了在发起阶段包括后面增发阶段股份公司的实缴的问题。接下来的几个条款非常关键的，第一个问题是股份公司的审计委员会，请刘老师就第一百二十一条股份公司的审计委员会的问题，跟我们来做一个深度解读。
刘斌：好的，各位朋友，我相信大家都特别关心，应该是对股份公司的审计委员会的关心程度远远超过了对有限公司审计委员会的关心程度。从这个条文的规定来看，立法者似乎对股份公司的审计委员会有偏爱的，为什么这么说？我们昨天讲到有限公司的审计委员会的条款的时候，大家会发现是非常简单的一个条款，但是新《公司法》第一百二十一条，在规定股份公司的审计委员会条款的时候，不惜笔墨在四审稿里边又增加了第三款、第四款、第五款、第六款，增加了4个条款，在立法的最后阶段增加条款，都是非常重要的条款才会增加，所以凸显了新《公司法》第一百二十一条关于审计委员会规定的几款内容的重要性。
为什么说第一百二十一条要在有限责任公司审计委员会的基础上做进一步的规定？其实这个问题因为在实践中，股份公司显然是更大程度的对审计委员会有进一步的制度需求，而有限公司中99%的公司都不需要设审计委员会，可以根据股东人数较少或者规模较小直接就单层制就可以了，它不需要设什么审计委员会的。但是股份公司不然，股份公司虽然也呈现出了一些小型化的发展趋势，但是股份公司的部分没有任何一个条款允许股份公司直接不设监事或者监事会。所以换句话说，要么设监事会，要么设监事，如果不设的话，就必须要满足第一百二十一条条款的规定。
第一百二十一条第一款的内容和有限公司的审计委员会的规定是一样的，昨天我们讲了很多，我简单陈述一下其中的要点，就是说有股份公司中不设监事会是有条件的，条件有两个，一个是设立审计委员会，第二个条件是审计委员会要行使全面的监督的职权，这两个条件缺一不可，否则的话就不能废除或者说不设监事会。当然也有朋友问说我们这个公司特别重视公司的监督，我们能不能既设审计委员会又设监事会？这个问题我相信大家也很关心，我们学界也有老师提出来的，能不能从2选1变成3选1，所谓的3选1就是增加一个审计委员会和监事会并存的这种模式。其实第一百二十一条第一款也回答了这个问题，大家看最后一句话是非常干脆利落的一句话，说不设监事会或者监事，所以从文义上来看，如果说你选择了审计委员会就不能再设监事会了，否则的话造成的结果是什么？一方面审计委员会要全面行使监督的职权，另一方面监事会也要行使监督的职权，这两个机构之间的职权的划分就彻底混乱了，这两个机构之间也会产生职权转让的重叠，所以这个问题应该来说还是很清楚的。相比于有限公司来看，股份公司因为面向公开型的较大型的公司类型，所以第二款对股份公司的审计委员会的构成做了进一步的要求，比如说要求审计委员会的成员是三名以上，过半数的成员不得担任董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响独立判断的关系。这句话我相信资本市场的朋友都非常熟悉，特别是上市公司的朋友，看到这句话说这不就是独立董事换种方式的表述。的确，通过这样一个条款，确保了审计委员会的过半数成员是具有独立性的，这样的话才能够确保审计委员会能够独立行使监督的职责。如果说审计委员会也是以执行董事为主体的，这时监督的色彩恐怕并不明显。
接下来是讨论很热烈的一个问题，这回四审稿和新《公司法》里边还增加了一句话，说公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员，我这个地方提出一个问题，那职工代表成为审计委员会成员之后，是属于我们前面提到的过半数董事，或者说简单来说，是属于独立董事还是属于非独立董事？这个时候你再计算审计委员会成员的比例的时候，你必须对他的身份做一个界定，职工董事究竟是发挥的是监督的色彩，还是说执行的色彩？如果从这个角度来看的话，应该来说职工董事的身份还是以监督色彩为主。我们稍后在国有公司里边也给大家介绍一下这个背景，所以如果说是职工董事是以监督色彩为它的基本使命的话，在这种情况下，高管能不能担任职工董事？如果说按照刚才的逻辑，职工董事是以监督作为使命的，显然和高管的身份是冲突的，是不吻合的，也就排除了高管能不能担任职工董事这样的一个结论。所以从这个条款来看，我认为是对于董事会包括审计委员会的构成来看，是有很大的解释空间的，有很大的规范上的意义。
除了这2款之外，后边4款其实都进一步完善了审计委员会的会议的议事方式和表决程序。为什么一审稿、二审稿、三审稿没有规定四审稿要增加这样几项？其实是在强化审计委员会的独立性。如果说审计委员会要全面的负担监督的职责，它本身又是董事会的一个内设委员会，那产生了进一步的问题，我就说一个最直接的也是最敏感的一个问题，审计委员会作为董事会的一个内设委员会，它形成了一个决议，董事会能不能推翻呢？大家可以思考一下这个问题。就审计委员会做出了一个决议，董事会说你作为一个内部机构，我当然是可以推翻你作为一个内设机构的这样一个决议，就像律师事务所，比如说公司法专委会做一个决议，那时候公司的这个律所合伙人会议能不能推翻呢？如果说这个职权的划分是属于内部的，属于章程的或者说约定的一种安排，推翻的话是在理论上在逻辑上障碍都不大。但是，需要注意的是，审计委员会行使的监督职权是一种法定置入的模式，所以在这种情况下，董事会如果能够随意推翻审计委员会的决议的话，就会导致审计委员会没有办法确保独立性，没有办法良好地行使自己的监督职责。所以从董事会的决议和审计委员会决议之间的关系来看，应该说从后边这几个条款里也能解释出来审计委员会在会议程序和决议上的独立性。对于审计委员会形成的决议，董事会不能随意推翻。除了刚才提到的可以解释出来董事会和审计委员会的关系之外，这个条款里面其实还是给大家留下了相当大的章程自治的空间。在这个章程条款里面很重要的内容就是要完进一步完善审计委员会的议事规则。我们现在第一百二十一条的第3、4、5、6这4个条款，也只是解决了说过半数通过的决议，一人一票，包括可以设其他委员会，但是审计委员会由谁来召集、有谁来主持、怎么进行通知，这些非常细致的规则法条里边都没有规定，当然在上市公司部分因为我们有上市公司的章程指引和上市公司治理准则，有更进一步细化的规则。但是对于其他公司来看，这些条款恐怕就要在章程里边做一个细化的规定，避免审计委员会在履职过程中出现一些程序上的问题。基本上这些就是第一百二十一条的主要内容。
五、上市公司必设审计委员会，是否全部取消监事会？
曾斌:好的，谢谢刘老师，讲到第一百二十一条干货满满，这一条我觉得确实内涵很丰富。其实关于职工董事到底怎么去选择，我过去也有一些思考。刚才刘老师讲了一点，里面的规范内涵很多，可能大家的理解也很多，但是刚才刘老师给我们讲了一个很重要的点，就是股份公司第一款按照这一条的话应该是2选1的。如果说是2选1的话，上市公司在公司治理准则当中明确，上市公司必设审计委员会，如果是这么规定的话，是不是上市公司所有的监事会全部都被取消掉了呢？如果一个公司它真的还想保留监事会，有没有可能？这个问题想请刘老师给我们来讲一讲。
刘斌:好的，刚曾博士提到这个问题，上市公司设审计委员会以后，它这个治理架构究竟是单层制的还是双层制的问题，我相信很多人都特别关注。最近也有很多人很多朋友来咨询，说新《公司法》的第一百三十七条都明确规定了上市公司中要设审计委员会，这种情况下，是不是就直接满足了《公司法》第一百二十一条，刚才我们提到这个条款，设了审计委员会就可以，或者说就只能不设监事会了？因为我们刚才提到只能是2选1，不能同时存在。这是一个很重要的问题，相信上市公司的各位朋友也都在关注，甚至说在伺机而动，准备进一步看如何调整公司治理的架构。
其实从这个条款里边，我们上节课也给大家提到了，《公司法》第一百二十一条所说审计委员会和第一百三十七条所说审计委员会其实在内涵上是有差别的，第一百二十一条所提到的一个审计委员会和有限公司部分提到审计委员会，其实严格来说应该叫审监督委员会或者说监察委员会，它已经不仅仅限于财务的会计的监督和审计的职能了，它是一个全面承接监督职权的机构。但是第一百三十七条规定的上市公司的审计委员会，大家可以看到，这条只规定了几项关于财务会计监督的一些职权，包括聘用、解聘承办审计业务的会计师事务所，包括聘任、解聘财务负责人，包括披露财务会计报告这些事项，在董事会决策之前要求审计委员会进行前置决策，从这个条款里面读的时候，很多很敏锐的朋友应该也已经注意到了，第一百三十七条规定职权和第一百二十一条所说的行使本法规定的监事会的职权是不一样的。所以从这个角度来看，即使按照第一百三十七条设定了审计委员会，但没有满足第一百二十一条全面承接监事会职权的要件，在这种情况下仍然是可以保留监事会的设置的。我直接回应一下刚曾博士提出的问题，在我们现在公司治理准则要求设审计委员会的一个架构之下，其实监事会还是有存在空间的。
进一步来看，因为按照国外改革的经验来看，等到法律允许公司选择单层制的时候，其实90%以上的公司都会选择单层制才是地地道道的主流模式。所以在这种情况下，上市公司应该来说还是仍然有相当大的选择权。但至于后续的相关的监管部门，在这个问题上如何进一步修订上市公司的治理准则，我们也都拭目以待。总结一下，第一百三十七条规定，审计委员会它是一个可以穿越单层制和双层制治理架构的审计委员会，而不限于单层之下的审计委员会。
曾斌:这个问题我再追问一下，上市公司在新《公司法》出来以后，在治理准则还没有变的情况下，它能不能够就按照第一百二十一条的规定也弄一个监督型的审计委员会，并且提出取消监事会，这个操作可不可行？
刘斌:我觉得这个操作不仅仅是可行的，而且可能是未来的主流的发展方向。要求审计委员会来承接监督的职权之后，就不再设专门的监事会的一个机构。这个应该来说不仅是符合第一百三十七条和第一百二十一条立法旨意，应该也是一个符合实践和未来发展方向的选择。
六、授权资本制如何运行？有何意义？
曾斌:好的，非常感谢刘老师给我们做了非常精准的解读。接下来这个话题我们也非常关注的，关于授权资本制，请刘老师给我们讲一讲。
刘斌：好的，因为时间的问题，授权资本制就没有办法展开了。这里涉及到的问题非常多，应该说是博大精深的。20多年前傅穹教授当时写博士论文的主题就是授权资本制，过去20年还对授权资本制进行了持续性的关注，2022年的时候还获得了国家社科基金重点项目。单单从研究的历程大家就可以看出来，授权资本制是一个非常复杂非常庞大的体系。而且就这个问题，傅穹老师和曾斌博士在12月25号的对谈中已经讲了很多了，所以我今天也无意于对授权资本做一个360度的全方位的一个拆解。
我们今天就说一个问题，相比于既有的法定资本制会产生哪些制度上的优势？这个条款大家看主要是体现在第一百五十二条、第一百五十三条这两个条款。第一百五十二条第一款说公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份50%的股份。这条款读起来的话，可能会熟悉资本制度的朋友会说不是大陆法系的典型的法定许可资本制吗？就是在法定的资本制度的基础上，然后又允许发行在法定资本制度之外的一定比例的股份。原来比如说是可以发行1,000万，现在已经发行了1,000万，现在授权董事会发行不超过50%的即不超过500万股的授权的幅度。这样的话很多人直接就提出来这个问题，当然在修法的过程中也有学者提出来，这样的话就不是一个非常纯粹的授权资本制了啊。其实这个条款究竟怎么归类，涉及到理论上的一个分类。如果说你把资本制度分成法定资本制和授权资本制两类的话，但凡有这种授权机制的存在，都可以归入到授权资本制的行列。但是如果我们采用四分法或者三分法，在法定资本制中再拆出来法定资本制基础上的许可资本制，在授权资本制度里边又拆出来折中的授权资本制，就是可以授权，但是首批发行要达到一定的比例。这种情况下，我们现在所规定制度应该来说法定许可资本制的色彩是更浓厚的，但我们立法机关在草案的说明文件里面直接用的是授权资本制，为什么直接用的授权资本制？一是采用了两分法，因为这个细节的拆分也没有太大的必要。第二个是因为除了刚才提到的二分法之外，另外就是在一审稿的时候没有做期限和授权比例上的限制，直接规定了可以授权董事会发行股份，没有做其他限制的情况下，一审稿中的授权资本制是比较全面的一个授权资本制。当然我们也看到可能授权资本制也有不同的各种各样的类型，如果说再往前更进一步的话，股份发行的权限可能由法律直接归属给董事会，甚至连股东会的授权就不需要，所以授权资本制应该来说还是有多种形式的。我们在《公司法》里边先引入有一定限制的授权资本制，等到后续的制度经验成熟了之后，也不排除进一步地给公司更大的支持空间，或者说直接把发行的权限赋予给董事会，这也都是完全有可能的。
七、国有独资公司是否强制性的取消监事会？
曾斌:好的，谢谢刘老师。接下来刘老师还跟我们继续去解读国家出资企业专章部分的内容，这几年以来的国有企业改革，包括两个一以贯之、外大于内改革、逐步取消外派监事的改革，最终引发了这次第一百七十六条的变化，请刘老师给我们讲一讲这个条款怎么理解。还有两个话题我也想请刘老师再补充一下，第一个国有独资公司到底还设不设监事会，第二个是这样的结构适不适用于二三级的国资公司，请您一起给我们解答一下。
刘斌：好的，这个问题给大家做一个统一的回应。在国有独资公司这部分，我觉得首先有两个背景性的概念需要给大家澄清一下。
第一个就是我们公司法上所规定的国有独资公司的范围，可能比大家所理解的国有独资的范围要窄。《公司法》第一百六十八条所规定的国有独资公司其实仅限于一级公司，就是由国家直接出资的独资公司，叫国有独资公司，因为这回《公司法》修订还引入了一人股份公司，在新《公司法》之前，所有的国有独资公司都是有限公司，但是新《公司法》允许一人股份公司，所以以后国有独资公司也可能是国有独资的股份公司，这是一个背景上的变化。至于是一级公司又全资设立的独资的有限公司，或者说独资的股份公司，就是公司法上的普通的一人公司，它的名字规范的名称不叫国有独资公司，所以我们今天所讨论的国有独资公司仅限于一级企业，其他层级的企业是根据国资委的监管规章和公司的章程来确定它的治理架构，也可以适用我们昨天所说的那一系列的单层制的选择，是在章程里边来实现的。在一级公司这个层面，国有独资公司是有一定的特殊性的，这是第一个需要给大家澄清的地方。
第二个地方是我们现在所说的国有企业和国有独资公司或者我们现在所提到的国家出资公司，这几个概念之间其实并不是完全对应的。国有企业除了现在的公司制之外，其实还有少数的非公司制的全民所有制的工业企业。虽然过去这些年一直在推动从全民所有制的工业企业向公司制来转轨，而且这个使命基本上已经完成了，但是我们毕竟是从历史阶段过来的，所以很多制度里边仍然夹杂着非公司制企业的历史色彩的遗留，先给大家介绍这样两个背景。
为什么说最近大家对国有独资公司的治理架构的究竟是单层制还是双层制产生了这么多的争议，我觉得这个锅应该是由《公司法》修订草案的一二三四审稿来背的。为什么这么说？因为大家看《公司法》修订草案的一审稿和二审稿第一百七十六条，它规定得非常明确，它是条文是这么说的，国有独资公司不设监事会或监事，在董事会中设审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，所以一审稿和二审稿规定非常明确，这是一个强制性的单层制的架构。但是从三审稿到四审稿到新《公司法》的表述发生了一个变化，它调整成调整成我们现在看到的第一百七十六条的表述，国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会职权的，这个地方有一个“的”字，不设监事会或者监事。相对于一审稿还是二审稿来说，应该已经发生了相当重大的一个变化。在这种情况下，国有独资公司在这个问题上不像一审稿和二审稿一样，在法律层面做强制性的单层制的安排，为什么做这样的一个改变？
有两个原因，一个是大家看一下我们新《公司法》的第七章，我特别提醒大家去注意一下第七章的章名叫什么？相比于2018年《公司法》国有独资公司那一章的章名又发生了什么样的变化？第七章的章名叫“国家出资公司组织机构的特别规定”，而不是“国家出资公司的特别规定”，这有什么区别呢？好像就多了几个字，很多朋友觉得这好像也没有什么区别。如果说我们还回到12月29号晚上，我和曾博士对谈，回顾这轮《公司法》修改的过往的那一集的话，大家可能会注意到，当时我们提到这一轮《公司法》修改很重要的一个使命就是强化产权的平等保护。国家出资公司在公司立法上究竟是怎么样一个地位？其实和其他的公司在地位上没有什么特别实质性的区别。之所以存在差异，是因为国有国家出资公司它的股东很特别，所以需要设置一系列的架构来行使股东的权利。除了这些组织架构上的差异之外，在其他方面没有什么独有的权利。所以对于国有独资公司来说，你很难说单层制的是一种福利，还是一种强制性的义务，很难说是降低了企业治理的成本，或者节约了治理的成本。所以在这个地方和我们前面提到的非国有背景的有限公司做一个同样的安排，我觉得是比较合理的。至少在组织机构的设置上来看，这两类公司是被平等对待的，这应该来说是立法的很重要的一个成效。
除了这个之外，这个条款形成背景我觉得还得简单回顾一下这一轮《公司法》修改之前，国有独资公司中监事会究竟是怎么样演变过来的。其实大家去看一下，今年恰恰是《公司法》93年《公司法》制定以来的第三十个年头，在30周年的年头，我们迎来了修订之后的新的《公司法》，我觉得这个也是很有纪念价值的。在93年的《公司法》里边，国有独资公司并没有要求设置监事会，为什么在93年的《公司法》里边没有规定要求设置监事会？原因有两个，一个是在93年制定《公司法》的时候，当时的国有企业的目标是搞活，所以如果说是以搞活为目的进行国企改革的话，监督的权重或者监督的目标不是当时立法的一个主要目标，这是其一。其二，为什么当时没有设置监事会？是当时在公司的监督方面，把这部分的职责相当大的程度，把它通过职工代表大会和其他的民主监督的方式来予以分担。所以93年的《公司法》背景之下，其实是没有设监事会的制度安排的。但是到了94年以后，国务院颁布了国有企业的财产监督管理条例，开始重视对国有独资公司和其他类，大家注意这个地方不仅仅是国有独资公司，还包括当时的全民所有制工业企业的其他的国有企业，开始对各类国有企业，也包括公司的包括非公司的，开始规定监事会的专章的内容。到了98年的时候，国务院又出台了稽查特派员条例，加强对国有企业的财务上的监督。所以到了99年修改《公司法》的时候就开始规定，这是国家层面的，国有独资公司由国务院来派监事会，就是外派监事会制度。外派监事会的制度和公司法上普通公司的内设监事会就会产生很复杂的关系，有的公司把这两者并轨，有的公司同时存在。在实践中有若干家的公司，一家公司有两个监事会，一个内设监事会，一个外派监事会，使得参与到监事会监督机制中的主体其实是非常多元的。所以过去这些年一直在国有独资公司的监督中占有主流角色的，是外派监事会的角色。到了2018年3月份的时候，国有企业改革开始进一步的往前推进，在当时的改革文件里面也提出说履职了20年的外派监事会制度开始完成了自己的使命。在2018年7月份，国务院发布的推进国有资本投资企业运营公司改革试点的意见里就提出，开始取消监事会在公司治理中的设置，由纪检监察机构来履行对公司的一系列的监督职责。在这个背景之下，其实国有独资公司的单层制也好双层制也好，其实从根本的原因上来看，并不是公司法层面在推动，而是过去这么多年的国有公司或者说国有企业改革在逐渐地推动。所以我们结合公司法上这个单层制架构的发展逻辑，再辅之以公司法之外的国有公司改革的这个背景，我觉得这个条款就很好理解了，虽然在法条上提供了一个选择式的结果，但是对这个选择式结构的理解，还要结合国企改革具体的文件进一步来判断究竟是单层制的还是双层制的，而不能说只看《公司法》这个条款说是选择式的，《公司法》只不过提供了一个选择。所以究竟是强制性的单层制也好，或者说不是强制性的单层制也好，还要观察其他的或者阅读其他的相关的国资改革的文件。我不知道这个条款有没有给大家介绍清楚，它的整体逻辑应该是既包括公司法上的逻辑，也包括国企改革的逻辑。
八、幕后董事、幕后高管也要承担责任？
曾斌:非常清楚，刘老师刚才一口气把整个国企改革，包括特别是国有独资公司监事会的历史都做了介绍。刚才刘老师给我们解读了股份公司、有限公司、国有公司在公司治理结构的变化，把这里面可能都没有太看得很透的“的”字给我们解读了，包括一二三四稿当中的变化也给我们讲了，当然实践当中会怎么去操作，不同的机构，财政部也好，证监会也好，国资委也好，会有相应的情况去做一些新的调整或适应。7月1号正式实施新法，这半年多的时间肯定会有很多的配套的行政法规，特别是各个部门的规章会出来，引导大家去适用新《公司法》。接下来我想请刘老师给我们继续解读新《公司法》当中体现出来的投资者保护的理念。刚才您讲到了一条就是第八十九条第三款有限公司小股东被压制，还有就是上市公司大家特别关注的控股股东实际控制人怎么样给他上紧箍咒的问题，这个话题也是我们很关注的两个条款，一个是实质董事，一个是影子董事，请刘老师给我们讲一讲您是怎么看待这个条款的，影子董事实质董事我到底怎么去追究他？请您给我们再讲一讲。
刘斌：曾博士虽然说简单讲一讲这个条款，但刚提这几个问题之后就很难简单的回应了。大家看到新《公司法》第一百八十条第三款就是我们所说的事实董事条款，第一百九十二条我们把它叫影子董事和影子高管的条款，另外第一百九十二条除了涉及到董事，还涉及到高级管理人员这两类人。第一百八十条的第三款加上第一百九十二条这两个条款加起来合称实质董事制度。我简单给大家介绍一下这个背景，这两个条款我个人来看是非常欣慰的，为什么？因为2021年9月份的时候，当时其实一审稿还没出来，我在比较法研究上发表了一篇文章。每一个条款最后的引入和讨论，背后是有非常扎实的文章和扎实的研究做支撑。在实质董事的问题上，在我那篇文章里面就提出来这个理念，我们国家2018年《公司法》上的董事其实是比较狭义的形式董事，选你是董事你才是董事，但是在我们实践中很多人他不是董事之名，也没有董事的身份，但是他天天干的活就是董事的活，干的工作就是董事和高管的工作，这个时候怎么追究他的法律责任就成了法律上很困难的一个问题。所以当时我就写了一篇文章，叫《重塑董事范畴——从形式主义迈向实质主义》，就是说对董事责任的追究，不能只看谁是董事，还要看谁实质上发挥了董事的职务和职能。
从实践中来看，公司法上规定的权利和现实中的公司权利其实是很脱节的，公司法上重大的权利都在股东会、董事会、监事会、高管这些人手里边。我们实践中的公司的权利很多掌握在控股股东和实际控制人手里边，也有很多掌握在公司的总裁、总经理等内部控制人手里边，甚至说有一些在公司法上都名不经传的主体，在实践中有很大的权利，比如说办公室主任，公司法上就没有规定，但实践中大家都知道，公司的办公室主任的权力其实是相当大的。所以对于实践中这些没有进入到公司法射程之内的这些主体怎么规范他们？特别是控股股东和实际控制人，合称二控，这是在公司治理中处于关键角色的两个狠角色，两个非常关键的主体。
在这轮修改的过程有两种意见，一种意见就直接赋予控股股东实际控制人以信义义务，包括董事的忠实义务勤勉义务，控股股东实际控制人都要负担。另外一种就是通过影子董事或者说实质董事的规定，只有当控股实际控制人手伸得太长了，事实上已经干扰到了公司经营的时候才要求他承担责任。后一种应该是比较折中比较妥当的一种方案，因为如果全面赋予控股股东实际控制人信义义务的话，大股东会说我对公司有勤勉义务，公司这种情况我要出手了，这样反而会削弱公司的独立性。所以在这个背景之下，为了加强对控股股东实际控制人的规制，就引入了刚才所提到的实质董事和影子董事的条款。
两个条款加起来应该确实能够起到打蛇打七寸的效果，针对控股股东实际控制人量身定做了非常妥当的非常适度的法律责任。如果你确实是滥用权利了，那就要承担责任。但控股股东实际控制人如果是行为非常良善、非常诚信的，也未必会招致这样的法律责任。这是总体上的一个背景。
从类型上来看，就刚才提到的事实董事其实是比较直接的办法，就是控股股东实际控制人，甚至不屑于假他人之手来行使权利，直接出面，我虽然不是董事，我就要干董事的工作。影子董事其实也是一种很形象的说法，他虽然没有担任公司的形式董事，但是在背后实际上操控了公司的董事会，操控了公司的高级管理人员来从事这些事务。至于构成的具体要件上来看就非常复杂，这就不是几分钟能说清楚的，后边有机会再给大家详细介绍。比如说这个条文里面第一百九十二条用了两个字“指示”，这个解释空间就很大，这种“指示”怎么解释？既包括书面的解释，也包括口头的指示，既包括明示的，也包括暗示的，既包括单层的指示，也包括穿越若干层次公司集团公司的多层次的指示。包括大家看看前段时间热播的电视剧《狂飙》，当高启强把他两只脚翘到会议室的时候，我觉得他都不用做别的，他在会议桌上那两只脚就已经以行为的方式构成了对其他董事的指示了，所以这个条款应该来说内涵还是很丰富的，也确实应该能对实际控制人和控股股东的行为形成有效的规制。
九、董事、高管对第三人责任：是否无边无际？
曾斌:好的，谢谢刘老师。大家很关心的两个条款，实质董事和影子董事，这里面其实内涵很丰富。还有一个问题我觉得也是二读稿三读稿变化很大，就是董事高管的第三人责任，我想请刘老师来给我们解读一下第一百九十一条。我还想追问一点，在这次新法当中第一次引入了董监高责任险，我的理解是过去可能更多认为董监高责任险主要是赔偿上市公司虚假陈述这块，事实上大家发现它赔不了，但是反过来董监高责任险未来对于第三人责任的保障或许适用的概率会更大一点。我想请刘老师来讲一讲，您讲到法条的勾稽关系，以及第一百九十一条的内涵和适用。
刘斌:好的，这是我们今天晚上讨论的最后一个条款，各位朋友，第一百九十一条，严格来说是董事高管对第三人责任，因为除了董事之外，这条还规范高级管理人员，而高级管理人员的范围是很宽泛的，包括公司的总经理、副总、财务负责人和章程规定的其他人员都可能会存在第三人的责任。所以从主体范围上来看，不限于董事。董事对第三人责任的条款是这一轮《公司法》修改过程中争议最大的条款。在三审稿引入限期认缴制之前，争议最大的条款，没有之一，就是董事对第三人责任的条款。三审稿之后，大家的注意力都转向了限期认缴制过渡这些问题上，就在一定程度上冷落了第一百九十一条的规定。
这个条款出台之后我也注意到很多在企业担任董事高管的朋友特别担心，我们以后会不会动辄得咎，但凡对第三人造成损害，比如说我们公司损害客户了，直接在客户的诉状里边，我们就成为和公司并列的被告了，第一被告公司、第二被告董监高，因为董监高的名字在信息系统上都有，一查的话，本来1个被告，现在15个被告全列上去了，大家很担心这个问题。我就给大家强调一点，就是这个条款其实是有非常严格的适用要件的，这个适用要件在条文里边可能并不是那么显山露水，但是在后续的司法解释里边，或者在司法适用过程中，我相信法院肯定会把这些很重要的构成要件非常明确的呈现出来给大家。
为什么说要规定非常严格的构成要件，其实也是限制这种责任不至于过于泛化。因为在新《公司法》之前，董事有没有可能对第三人承担责任？有人说没有，其实不然。大家看《证券法》第八十五条，在虚假陈述情况下，对投资者的赔偿责任那是一水的连带，其中也包括董监高，其实在一定程度上也突破了法人责任的独立性，董事也加入到承担责任的行列。当然有朋友会说这是证券法上的，公司法上有没有？公司法上之前也有，比如说原来2018年《公司法》第一百八十九条，在清算组成员严重违背义务，对债权人造成损害的时候，清算组的成员也是有赔偿责任的。《公司法司法解释（三）》第十三条、第十四条也确立了董事对债权人的这部分责任。所以只不过是之前是散状的规定在各种法律条文里边，这次引起大家的重视因为它成文化了，形成了一般的条款，但其实之前的法律里边也都有。
接着刚才的说，这个条款的构成要件其实是非常严格的，大家看后端这个规定，董事、高级管理人员存在故意或重大过失的，也应当承担赔偿责任。
首先是主体上限于董事和高级管理人员，所以如果说你是公司的普通员工，你大可不必担心，你不是这个条款的打击对象，等到你哪天荣任公司的董事和高管之后，你才进入到第一百九十一条的射程。
第二个在行为上来看，这是一种执行职务的行为，这种行为要和执行职务有牵连性，如果说没有牵连性的话，也不会导致对第三人的责任。
第三个就是损害对象上的限制，这个地方他人指的是公司的外部主体，股东算不算他人呢？在这个条文里边是不算的。因为如果损害股东的利益，公司法上提供了对股东利益的直接救济，还不需要绕道到董事对第三人责任上来请求救济。
除了这个之外，还要求对他人造成损害，在很多情况下损害的证明其实是很重的负担。
这都已经4个要件了，接下来还有。董事、高级管理人员在这个过程中存在故意或重大过失，从主观状态上来看限于故意损害别人，比如说你成立信托公司的目的就是进行非法集资，在这种情况下，你董事高管明知你这个行为就是为了进行违法行为的话，你能说你董事高管没有责任吗？前段时间也看到的，某系资管公司的大崩溃，在那个里边有一家公司的负责人，但凡给他10%的回扣，永动机的项目他都敢投，像这种的高管，我觉得让他承担连带责任都不为过。所谓重大过失，不能是普通的过失，比如说我们担任公司的董事高管，尽到了管理者应有的合理注意，你不能成王败寇，公司一旦经营失败，就说你董事不勤勉，如果说勤勉的话，公司怎么会经营失败？其实在这个过程中，只要董事高管尽到普通管理者应有的注意就足矣了。但如果是极度不负责任的情况下，其实和故意在很多情况下已经很难区分了，在商业领域中重大过失和故意之间的边界其实是非常模糊的，所以故意和重大过失又构成一个非常严格的限制。
除了这个之外，其实还隐藏了一个要件，董事和高管当然对公司负有信义义务，这个条款的隐藏要件就是董事和高管还严重的违背了对公司的信义义务，如果说没有违背信义义务的话，也不会导致这样一个损害的结果。所以从我刚才提到的七个要件来限制最后的赔偿责任，应该来说我觉得董事对第三人责任在构成上法条的含义还是非常严格的，大家大可不必担心说这个条款会无边无际的滥用，绝对不至于此。