主讲人：刘斌
中国政法大学商法研究所副教授、博士生导师
《公司法》修订专班成员
主持人：曾斌
天册（深圳）律所高级顾问 证券团队负责人
中国公司治理研究院研究员、西北政法大学民商法学院特聘教授
曾斌：各位朋友晚上好，今天晚上邀请到刘斌教授来跟我们一起解读新《公司法》的重点条文。前两天刘斌教授带着他的团队在第一时间把整个新《公司法》与2018年《公司法》的对比表制作出来，在全网刷屏。今天晚上在刘斌老师跟大家做解读的时候，建议各位可以拿着整个条文对照表边看边交流。
今天晚上和明天晚上刘斌教授给大家准备了关于新《公司法》的很多最新条文，我想大家元旦这三天的假期都在很认真的学习新法，当然也有很多困惑。在12月29号的直播当中，我们跟刘老师也谈了一下这次修法的整个过程，包括修法的目标、修法实现的动力、修法当中的一些遗憾，希望在今后的过程当中能够做一些进一步完善的地方。在正式开播之前，我们也请刘老师聊一聊新法出来这两天的情况。
刘斌：各位线上的朋友大家晚上好。从12月28号开始我就处于连续战斗状态，在12月29号全国人大常委会审议通过之后，我们也都一直在等新法的最终版本。在正式发布之前，条文还处在持续性的完善之中。12月29号下午，我和我的研究生团队就开始苦苦的等待正式的条文出来，一直等到30号凌晨12点多，全国人大官网上发布了新《公司法》的条文，所以我们从30号的凌晨就开始工作，用了大概五六个小时的时间给大家整理出来了新《公司法》修订的对照表以及修订要点。在30号早上6点左右的时候，各大公众号就开始推送这篇对照表，产生的影响力很大，所以后来中国政法大学出版社又来找我，说看能不能把对照表作为一本书出版出来，并且完善一下修改的要点，把它呈现在大家的面前。我们在网络上推广的对照表的基础上，又做了进一步的修改完善，增加了第三栏中的修订和适用要点，用简单的几十个字，把重点法条的修订和适用要点呈现出来，书名叫《公司法修订导读与条文对照》，目前已经印刷完成，春节后就各大平台就可以销售了。此外，过去一年我一直在写作《新公司法注释全书》，特别包括修法争议、条文旨意、典型案例等内容，也具有很强的实用性。大概在2024年1月中下旬，《公司法修订导读与条文对照》和《注释全书》两本作品就会和大家见面，也欢迎大家关注。
一、新公司法对法定代表人制度进行了什么改革
曾斌:谢谢刘老师的简单介绍。在第一期的直播当中，刘老师跟我们回顾了这次修法的情况，也讲了一下修法的目标，包括这次修法主要的解决的一些大问题，特别是还给我们讲了，一是认缴制5年实缴的问题，二是组织结构的变化。第一个问题，刘老师讲到整个修法当中，治理结构包括整个理念方面，在董事会中心这块也做了很多变化，其中一个很重要的点就是一直以来认为法定代表人制度，过去还曾提出法定代表人不能够从《公司法》当中被更进一步地削弱，这次做了很大的变化，所以首先想请刘老师给我们介绍一下这次对于法定代表人制度的变革。
刘斌:法定代表人问题是我们国家独一无二的问题，域外公司法上并没有法定代表人的概念。这样一个非常独特的公司机构，和公司治理上的股东会、董事会、监事会、总经理这样一个三会一层的架构之间的关系相对来说是很紧张的。在实践中，法定代表人制度也产生了很多的问题。
我先说存在的问题，接下来再给大家介绍新《公司法》是如何解决这些问题的。法定代表人制度的改革主要涉及到新《公司法》第十条、第三十五条和第四十六条这三个条款。
我们先从第十条开始说起。第一个问题就是法定代表人的选任范围其实非常的狭窄，按照2018年《公司法》的规定，其实只有董事长和总经理两个人可以担任，除了这两个人之外，其他主体是担任不了的，但是在实践中我们又出现了不由这两个主体担任法定代表人的需求，比如说像华为的法定代表人就不是董事长和总经理来担任的，而是由他们其他的人员来担任的。所以，就出现了能不能扩大法定代表人担任范围的意见和建议。
刚才提到了法定代表人在实践中选任范围过窄，只有董事长和总经理才能担任，但是实践中的需求远远已经超过这个范围了。所以这次修改的过程中，很多人建议是不是能把法定代表人扩大到公司的任何一个员工，这样的话担任范围就很宽泛。但是，实践中也经常见到有的法定代表人为了摆脱各种民事责任、刑事责任、行政责任，找一个一文不名的人来担任公司的法定代表人来逃避相应的行政责任和刑事责任。所以这回《公司法》修订在第十条的第一款里，把法定代表人的担任范围做了一个适当的扩大，而没有扩大到公司的所有人员。大家看这个条款后段，由代表公司执行公司事务的董事或者经理，这个概念很多在资本治理前沿的朋友们应该很熟悉，我们所说的执行公司事务的董事，就是公司治理上经常所用的执行董事这样一个概念。所以但凡是执行公司高级管理事务的这部分董事，都可以担任公司法定代表人。换言之就是除了公司内部的独立董事、外部董事这些负担监督职能的董事之外，其他负责执行公司事务的董事都可以担任公司的法定代表人，所以新《公司法》在选任范围上做了进一步的扩大，这是一个很重要的变化。
第二点很重要的变化是，长期以来法定代表人这个岗位一旦担任了之后，你会发现要么是长期居于这个位置不愿意撒手，公司想把它变更掉但旧的法定代表人久久不愿意离去，要么是法定代表人想辞任的话，他还辞不掉，甚至在公司发了免职通知之后，公司在不涤除法定代表人登记的情况下，法定代表人也没有什么好的办法。大家可以看2022年第十二期的最高人民法院公报案例，这是最近的一个关于《公司法》的公报案例，案例里边涉及到当事人韦某，他被公司免职两年之后，公司也不去做变更法定代表人的登记，后来韦某就把这个公司诉到法院，一审二审还败诉了，到了最高法院的再审才支持了他的诉讼请求，法院判决要求公司变更法定代表人，但是至今还没有完成工商登记的变更。从这里大家也可以看到，一旦登记为法定代表人之后，想辞是很难辞掉的，与公司可能也会发生各种各样的纠纷。
在这种情况下，新《公司法》的第十条的第二款和第三款就系统回应了这个问题。这个条文逻辑上来看，应该先看第三款，解决了长期以来法定代表人到底能不能辞职、能不能辞任的问题。第三款规定，法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起30日内确定新的法定代表人。第一句话虽然只有短短8个字，“法定代表人辞任的”，就明确了法定代表人是有辞任的权利的。从法理的基础上来看，其实逻辑也很简单，法定代表人和公司之间其实就是一个委托关系，如果是委托关系的话，委托方公司和受委托方法定代表人，双方其实都可以任意解除委托关系，所以这样一个条款就明确了在法律上法定代表人当然是可以辞任的。相应的，我们实践中有法院拒绝支持法定代表人辞任的一些理由，随着第十条第三款的出现，应该也烟消云散了。比如说，实践中很多法院认为法定代表人不能随意辞职，理由是法定代表人是公司的法定的必设机构，不能缺位。但是第十条的第三款明确说了，辞任之后，公司只需要在30日内确定新的法定代表人就可以了。所以从这个规定上来看，其实是承认了法定代表人可以短暂的缺位，只需要在30日内确认新的法定人代表人就可以，所以在这30天内，法定代表人其实是可以处于短暂空缺的状态。再比如说，有法院认为法定代表人的变更选任是公司的自治事项，所以法定代表人辞任的时候，公司如果不决定辞任或者说不同意辞任的话，就不能进行法定代表人的涤除，这种认识其实和我们刚才说的法理也是相悖的。第十条第三款非常明确确认了法定代表人当然是可以辞任的，公司负担确定新的法定代表人的义务。
第十条的第二款还进一步明确了，在执行公司事务的董事或总经理辞任的时候，如果同事担任了法定代表人的，这时候法定代表人已经失去了任职的正当基础，已经不是董事了，已经不是总经理了，也就不再满足第一款所规定的担任法定代表人的条件。第二款就明确规定，如果是董事或者经理同时担任法定代表人，辞去董事和经理职务的，那法定代表人的职务也是同步辞任的。我认为这个条款能够解决我们实践中很多的问题和困惑。
第二个和法定代表人相关的重要条款是第四十六条。2018年《公司法》规定，公司章程记载的是法定代表人的姓名，但是新《公司法》规定的是法定代表人的产生变更办法。虽然只有几字之差，但是对于实践的影响是很大的，以后我们所有的公司章程中不需要再具体记载某一个法定代表人的姓名，这样的话以后公司如果需要变更法定代表人的话，他只需要按照章程里边所规定的变更办法变更就可以了，完成内部的程序就不需要再修改章程了，这样的话就避免了每次修改章程要开会，还要2/3表决通过，进而造成了公司法定代表人变更僵局的出现。虽然是小小的几个字调整，但确实能够解决实践中因为修改不了章程导致法定代表人没有办法变更的问题。这是关于法定代表人变更的第二个重要的条款。
除了这两个条款之外，还涉及到新《公司法》的第三十五条变更登记文件的问题，这一条是专门为了解决实践中变更登记困难的问题。在变更法定代表人的登记时，部分登记机关通常要求提交各种各样的签字，包括新法定代表人的签字、老的法定代表人的签字。很多时候要变更法定代表人时公司内部已经产生很激烈的冲突了，很难把这几个人叫到一起去签字。在这种情况下，其实外部的登记程序要求进一步加剧了法定代表人的登记困难。针对这个问题，新《公司法》的第三十五条把这个问题直接明确的做了规定。第三款“公司变更法定代表人的，应当提交变更后的法定代表人签字”。这个道理也很简单，因为公司一旦决定变更了法定代表人之后，形成了一个变更法定代表人的决议之后，老的法定代表人已经失去了代表公司的权利。这时候新的法定代表人虽然还没有登记，但是在公司来说他已经登上了法定代表人的宝座，已经基于公司内部决议取得了这个地位。
总之，从新《公司法》的第十条、第三十五条、第四十六条，就形成了一个完整的法定代表人制度的完善体系，对我们现行法上法定代表人僵局形成了一套组合拳，有助于系统破解了我们实践中存在的这一系列问题。
二、法人人格否认条款应当如何适用
曾斌:谢谢刘老师，刚才刘老师很完整地就第十条、第四十六条、第三十五条把法定代表人制度做了分享。其实大家很熟悉，但是这次新法其实是破解了我们实践当中的很多问题。第二个问题我想请刘老师跟我们讲一讲法人人格否认制度，这次应该是引进了一个叫做横向的法人人格否认制度，我理解是不是兄弟公司之间的人格否认？请刘老师跟我们一起来交流一下。
刘斌:曾博士刚提到的横向人格否认，有人把它称为兄弟公司之间的人格否认，或者姐妹公司之间的人格否认，还有更全面的称为是兄弟姐妹之间的公司人格否认，具体的条款在新《公司法》的第二十三条。2018年《公司法》只规定了一种人格否认，就是我们所说的纵向人格否认，如果公司的股东滥用公司的独立人格、逃避债务、损害公司债权人利益的，这种情况下可以要求公司的股东和公司一起来承担连带责任。但是实践中出现了新的情况，股东不是直接利用自己和公司之间的关系，滥用法人独立地位的，他同时操控若干家公司，使得资产和债务在这若干家公司之间互相的流通和分配，这样造成的结果就是可能股东本身没有从这几个关联公司获取资产，但问题是这些资产在几个关联公司之间其实已经左右易手了，使得个别公司是存放资产的公司，个别公司是存放债务的公司，其他公司中间可能又是白手套的公司，这种情况在实践中很常见，特别是我们国家很多公司是集团化的公司。比如，实践中大家都注意到的一些房地产公司有很惯常的操作，就是资金归集，在各地的项目公司所销售资金，它就逐渐的回款，到最后归结到母公司或者总公司这样一个层面，到最后导致某一个项目公司出现问题，就连带了其他项目公司也都出现问题。其实这些利用具有关联关系的公司进行资产的转移和债务分担的行为，都是有违公司个体的独立人格的。
其实在第二十三条第二款的规定出现之前，最高人民法院已经在指导性案例里面确认了，关联公司之间是可以进行人格否认的，徐工机械的案件里是某一个公司的某股东利用对三个公司的控制权，这三个公司虽然对外是三个公司，但是一套人马，在资产上、业务上也分得不清楚，所以最高院在案例里边就确认了关联公司的人格是可以否认的。这次《公司法》修订直接就把这种横向的否认引入到了《公司法》的正式的条文里边，这样的话对于以后滥用各个公司的独立人格地位来逃避债务的行为有一个规制。
特别需要注意的是，其实这个条款虽然说是利用控制的两个以上的公司，但是大家如果把这个条款放在集团公司的框架内来看的话，就一个庞大的公司集团，这时候它的母公司控制的可能不是说同一层级的公司，可能是子公司和姑姑公司，也可能是孙子辈的3级的公司和重孙辈的4级的公司，其实如果说是控制的在一个关联公司的集团，内部的若干个不同层级的公司，也可以适用这条来否认。
在适用的过程中，我提一个问题供大家思考，新《公司法》第二十三条第一款规定的这种纵向的否认和第二款规定的横向的否认，这两款之间是什么关系，能不能同时适用第一款和第二款的规定？这恐怕也是新《公司法》第二十三条适用过程中会遇到的一个很直接的问题。从条文的形成过程上来看，第一款和第二款是可以合并适用的，如果是股东既滥用了公司独立的人格，同时也控制了两个以上的公司，这时候既可以要求兄弟公司或姐妹公司加入到连带责任之中，也可以把公司的股东加入到连带责任当中，所以这两个条款是可以合并适用的。
除了这两款之外，大家看到还有第三款，规定了一人公司的人格否认的问题，其实这个条款是从2018年《公司法》第六十三条移动过来的。2018年《公司法》第五十八条到第六十三条规定的是一人公司的特别规定，经过这次修改，第五十八条到第六十二条所有关于一人公司的特别规定都被删除了，只保留了这一款，就是只有一个股东的公司，这个时候股东如果证明不了公司财产独立于自己财产的，这种情况下要承担一个举证责任倒置的责任，但尽管原《公司法》对一人公司有那么强的规制，这回新《公司法》也维持了举证责任倒置的条款，但实践中，2021年底的数据显示，4300万家公司中仍然大约有1,700万家是一人公司。所以从这个条款上来看，并没有阻却大家在选择一人公司时的积极性。
三、电子通信方式开会和表决有什么注意事项？
曾斌:谢谢刘老师讲了横向纵向人格否认以及一人公司的变化，刘老师讲的非常精彩。第三条请您讲讲电子通信会议和表决的问题，这几年的疫情期间大家都在线上开会，关于这种电子通信会议和表决有没有可能是纯线上的股东会。现在要求股东会和董事会至少要设有一个现场会议室，但是美国那边有很多是连会议室都没有的。请刘老师给我们解读这次条款修改后会产生什么样的变化。
刘斌:相信曾博士提这个问题代表了很多人的困惑，就是说我们现在上市公司中股东大会召开的时候，所用电子通信的表决方式难道不是电子通信会议吗？如果说这种已经是有电子通信会议的方式，这回《公司法》修订为什么又要新引入这样一个条款？相信大家都有这样的困惑。
其实这里边一个很重要的区别，就是我们原来的电子会议的方式，其实还是有一个线下的实体会议的，只不过是在实体会议的基础之上，在部分参会者的参与会议的形式上改采了电子的方式，但新《公司法》第二十四条引入电子通信表决之后，它就不是部分的电子化，而是整个会议的全部的电子化，包括会议的部分，也包括表决的部分，既包括会场的电子化，也包括表决方式的电子化。但是在过去三年里边，我们也都接到了大量的问题，说我们公司开董事会，但是大家又到不了公司，我们在微信里面开一个会，或者说开一个腾讯会议，这些会议和我们日常的线下会议相比，究竟有什么样的变化，效力上会不会有问题？但如果说没问题吧，但感觉和线下开会的严肃性又不能相提并论。
我给大家举个例子，某公司董事会在微信群里面开会，比如说早上我8点上课，我把手机就放旁边了，等到12点下课的时候，看到董事会微信群里边，董事长说今天的董事会会议开完了，形成了三个决议。这种情况下大家可能还没有看到微信群的时候，没有看到信息的时候，董事长说决议已经形成了。这个和我们线下开会的方式难道没有变化吗？其实还是有很多变化的，所以这时候没有一个明确的法律规定的条款的话，就会产生这种会议效力上的争议。究竟这会开了是相当于没开，还是开了之后就产生效力？为什么电子化的和物理的这种方式有这么大的变化？我给大家讲个小故事，中亚某国有一种离婚的方式，叫塔拉克离婚，就是说丈夫对着妻子高喊三声塔拉克，就可以解除婚姻关系，有点像我们古代的休妻制度。后来有丈夫去俄罗斯打工，在当地的时间久了，可能就遇到了新的爱人，就要和国内的妻子离婚，这时候拿起电话就给国内的妻子打电话，说了三声塔拉克，就改变了原来的物理方式，变成了电子方式，这种方式能不能产生离婚的效力，在当地就引发了很大的争议。后来解释上认为，在这种离婚方式出现的时候还没有电话，塔拉克离婚只限于当面的，不能包括电子化的方式。虽然是个小故事，但是也说明了电子化的方式，对实体的会议有很多方面的改变，不能说是只是把它搬到线上，这个会议就当然有效。
这个条款最重要的意义就在于，确认了可以把物理的线下会议搬到线上，而且这个效力是被法律所认可的，只不过是把会议搬到了线上，但是之前规定的会议召开、参与表决等程序和要素也不能或缺。否则的话，比如说董事会的董事们，像曾博士也担任了好几家上市公司的独立董事，如果公司8点的时候说开会，曾博士也没有看到，等到10点我们今天的讲座完了，群里边董事长说通过了几个决议，这个时候曾博士是没有参与到这个会议里边，也没有参与到决议里边的，董事会也没有尽到之前的通知正当的程序，这个时候是有程序瑕疵的。所以虽然搬到了线上，选择了电子通信的方式，但是仍然要具备线下会议的各种各样召开和表决的这种因素，这是这个条款的法律上的意义。
第二十四条的适用对象，包括股东会、董事会、监事会这三个会议，可以采用电子通信的方式，那么我问大家，我们新公司把引入了审计委员会，还引入了审计委员会之外的说公司可以自主的决定设置薪酬委员会、提名委员会这些其他的委员会，这个时候其他的委员会能不能采用这种电子通信的方式开会？虽然法条上只说了股东会、董事会、监事会，从解释上来看应当认为是可以的。因为其他的这些委员会同样是董事会的组成部分，也是它的内设机构。所以虽然这个条款规定了三种，但是公司的董事会的内设的这几个委员会也可以采用电子通信的方式。
再往后看，这段法条还有一个但书的规定，就是公司章程另有规定的除外。这个条款大家看起来好像说这个条款我们在很多地方都见过，是似曾相识的，写在这儿好像也没有特别的意义，我告诉大家这个意义非常重大。这个条款大家如果对比一下我们草案一审稿的话，你会发现当时选择的模式不是一样的。就在电子通信方式怎么样进入到公司会议的问题上有两种模式，一种是默示许可例外排除，一种是默示排除例外许可。就是说如果说在我们默示许可例外排除的情况下，就是说章程不需要做任何的规定，就可以用电子通信的方式。但如果说要排除电子通信的方式，如果认为某个公司是个很严肃的公司，而不喜欢这种花花绿绿的形式，你可以在章程里边排除，但不排除默认的就可以电子通信。另外一种模式是必须要章程规定电子通信的方式的条款，才可以电子通信方式开会，否则的话电子通信方式形成的会议和决议都是有瑕疵的。所以但书这句话非常明确的告诉我们，新《公司法》上采用的是默示许可的模式，即章程不需要做特别的规定，就可以采用这种模式了。如果说公司想要排除的情况下，可以在章程里边做一个例外的规定，所以这个条款的条文的字数虽然不多，但是内涵还是很丰富的。
四、工商登记可以产生什么效力？效力范围如何？
曾斌:谢谢刘老师，让我有一些不同的收获。第四条我觉得我们可能关注的不多，这次修法当中一个是公司登记，一个是国家出资企业，这两章是新增章节。其中一块就是关于登记，刘老师跟我们讲一讲第三十四条，关于变更登记和登记的效力，这短短的两行有什么样的精华在里面。
刘斌:大家请翻到新《公司法》的第三十四条，第一款说公司登记事项发生变更的，应当依法办理变更登记。第二款说公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人。好像这个条款读起来大家觉得稀松平常，好像里边也没有什么玄机。我提这样一个问题供大家思考：我们在实践中经常遇到公司登记事项和公司的实际情况不一致的现象出现，比如说股权登记和股权的实际归属之间经常会出现偏差，我们国家又是一个代持大国，包括各种各样的财产都有代持，股权代持，房产代持，汽车代持。所以在这种财产代持的情况下，实践中会经常出现这种情况，比如说有一位律师代理他的当事人去申请法院执行，费了九牛二虎之力，查到了被执行人名下，原来他还是某家公司的股东，工商登记上赫然列了他持有某家公司40%的股权，这个时候他就向法院申请说要求执行被执行人名下的这40%的股权，结果协助执行通知书发给被执行人之后，被执行人写了一个答辩的意见，说虽然登记的是我，但其实我是替曾博士代持的股权，是曾博士不方便出面，只不过我替他登记在工商登记系统里边，而且还拿出了曾博士和他在2015年所签订的股权代持协议。因为代持的事情，曾博士每年还给他支付10万块钱的代持费，还都是通过银行转过去的，连银行转账的备注里边就写的股权代持费，应该来说这个证据足以证明是一个股权代持关系了。在这种情况下，究竟是要保护曾博士对这个公司真正的股权，还是要保护被执行人的债权人？这位律师好不容易查到了这个股权，到底能不能执行，这时候的第三人能不能去执行登记人名下的股权？
这个就涉及到我们现在所说的第三十四条所规定对抗的效力，2018年《公司法》规定的是不得对抗第三人，但是2017年的民法总则包括2020年的《民法典》第六十五条，规定的是实际情况和登记事项不一致的，不得对抗善意相对人。比较细心的朋友应该已经注意到了，2018年《公司法》规定的就是不得对抗第三人，换句话说登记在谁名下，第三人都可以来执行。但是问题是《民法典》包括新《公司法》第三十四条，都把不得对抗的范围从第三人压缩到了善意的相对人。所以换句话说，对于善意相对人之外的其他的第三人是可以对抗的，产生这样一个解释的效果。所以在实践中大家看到的真实的权利和名义的权利发生背离的这种情况下，究竟保护谁的利益，这时候是需要有一个度的。
最高人民法院在2019年的九民纪要里也特别提出，因为登记所形成的这种商事外观或者权利外观，它不是说在一切场合下都能够适用的，权利外观主要是为了保护交易的安全，也就是说要保护交易的相对人。如果说我们刚才提到的替曾博士代持的名义股东，他是把股份卖出去了，这个时候交易的相对人肯定是要获得保护的，但是除了这个善意相对人之外的其他的这些第三人，你没有交易关系，没有交易关系的话就没有信赖的外观，这种情况下是不能获得保护的。所以实践中九民纪要，包括执行异议之诉的司法解释，在起草的过程中产生了那么多的争议，就这种代持的权利究竟能不能被执行的情况，法条里边看似没有回答，但是新《公司法》第三十四条至少在股权这个问题上已经给出了明确的答案，第三人不是说随便一个第三人都可以执行的，善意的相对人才可以，所以这一点应该来说还是很清楚的。
曾斌:刘老师我想追问一下，关于新《公司法》当中新增的条文里面，关于上市公司这里面有一条，不得违反法律行政法规代持上市公司的股份。您也跟我交流过这个问题，就是说代持可能不是必然的无效，但是如果有这样的一个条款存在的话，比如说上市公司很常见的在IPO期间可能会出现这种代持的情况，会有什么样的风险？比如说我让实控人来替我代持，那么后面会产生什么样的一个可能，您能不能给我们预判一下？
刘斌:本来我准备下节课我们讲上市公司部分的时候，再给大家解读这个条款很多，实务界的朋友也很关注。我被多次问到，在上市公司部分增加规定了禁止违反法律行政法规的规定代持上市公司的股票，那是不是说所有的上市公司股份的代持这种行为都是无效的？从司法实践中来看，确实有很多法院也是按这种思路来判的，但是这个条款从解释上来看，应该把它解释成原则有效例外无效，就是说进行上市公司的股份代持也好，或者说非上市公司股份代持也好，如果说不存在违反法律行政法规的那些导致无效的事由的，还是有效的。比如说我可能去炒股没有那么多时间也不方便，我就把我的股份委托给曾博士帮我代持打理，在这种情况下，我们俩都是少数投资者、中小股东，也不存在需要进行信息披露这些要求，在这种情况下没有理由否定它的效力。当然如果说这种代持的行为违反了法律行政法规规定的一些强制性的事由，已经涉及到了违反金融秩序，比如说有些金融类的公司的股东大家都知道是有特别要求的，包括2002年震惊全国的华懋案，涉及到的代持银行股份，后来被判决无效。因为在那个案件里边认为这种代持已经违反了整个金融秩序所保护的法益，在这种情况下是可以认定是为无效的。一般情况下，如果说没有违反法律行政法规、导致无效的事由，应该原则上还是有效的。
五、有限公司的五年认缴制如何理解？如何过度？
曾斌:这两天其实大家很关注的一个话题，就是有限公司五年实缴的问题，它的新老适用到底怎么样，大家很关心是不是要去注销、要不要去减资。请刘老师给我们来讲一讲注册资本和限期认缴制的条款，我们最关心的就是未来怎么适用。
刘斌:好的，限期认缴制的问题是最近我被接收到问询最多的一个问题，也包括股份公司究竟是采用什么样的一个资本制度，刚才也提到了那个问题，后者我们下节课再给大家讲授。我们今天就集中讨论有限责任公司的限期认缴制的问题。
首先我注意到部分媒体在报道的时候是高度不负责任的，在那个标题里面直接写有限公司改采实缴制，这种条款我觉得至少他要请教一下他们报社的法律顾问，这个条款怎么究竟是不是实缴制，能不能系统地还原我们立法的本意，这是一个很严肃的事情。不能说我们想当然的说，现在规定了5年就是实缴制了，具体的条文大家可以翻到新《公司法》第四十七条，第四十七条的第一句话就旗帜鲜明的告诉了我们现在实行的仍然是认缴制，它说“注册资本是在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”，而不是实缴的出资额，所以你去工商部门登记的时候，人家登记机关并不会把你摁在这儿，说你把一个亿拍在这儿，我们才让你注册公司。所以在这种情况下，显然还是只需要在那注册一个认缴额就可以了，这是典型的资本认缴制，而不是实缴制。只不过相对于2018年《公司法》来看，在认缴期限上加了一个5年的限制，要求在5年内缴足。
而且5年的限期认缴制和原公司法上的完全认缴制，虽然在时间上有所改变，但也没有说完全回到了2005年的分期缴纳制度，还至少有5个方面的区别。从制度安排上来看，还是一个认缴制的内核。第四十七条的第二款相比于2018年《公司法》在国务院另有规定的事项上增加了一项，在原来《公司法》上，国务院可以在实缴的问题上和最低认缴额另有规定之外，这回又增加了股东出资期限的另有规定，授权国务院在特别的公司类型或者特别的行业里边做出长于或短于5年的这样一个限制，这是第四十七条的本意，是限期认缴制的内核，我觉得首先必须跟大家澄清清楚。第二个就涉及到过渡期的问题，很多人都认为过渡期的安排肯定会加在第四十七条，作为第四十七条的第三款，或者说作为第四十八条，但是后来加在了第二百六十六条的第二款，所以请大家一翻到最后一条。
最后一条第二款就专门规定了限期认缴制的过渡的问题。根据第二百六十六条的第二款，2024年7月1号之后的公司可以分成三种类型：第一种类型就是2024年7月1号注册设立的新公司，这些公司可以设定不超过5年的认缴期，可以短于但不能超过，如果超过了则法定加速到5年，超过了5年仍然按最长5年来承担出资义务和责任。第二种就是所说的出资期限和出资明显异常的这种公司，什么叫明显异常？上万亿的注册资本的，几千亿欧注册资本的，几千年出资期限的，这些都是明显过长的异常的这种公司类型。什么是异常？也不能说只要是人家数字过大，或者过小，这都算异常，还要结合这个公司它所处的行业，它所开展的经营，它的经营的范围，根据这些来综合来判断，你不能说只是因为一个数字，我在公司章程中规定了3,000亿，工商银行注册资本也是3,000亿，凭什么它是不明显异常，我注册个图书销售公司就异常了，不能只看数字，因为人家是金融类的企业，对于资本的充足率有法定的要求，但是你开一个书店，即使亚洲第一的书店，可能也用不到3,000亿的注册资本，所以还要具体的判断，这是异常类的公司。
其实最大多数的公司是我们说的第三类，也就是在第二百六十六条第三款中间这句话规定的公司类型，它不异常，但是又超出了新《公司法》所规定的5年期限。这类公司情况比较复杂，因为对这类公司新《公司法》要求它过渡到5年期限。如果说缩短的出资期限或者说降低出资额，在这种情况下需要召开股东会修改章程，还要处理股东之间究竟是同比例的，还是不同比例的，这一系列的股东关系非常复杂。如果不过渡的话可能从道理上来说是最简单的，但是在实务中以后造成的问题也是很多的，你比如说到了2050年，我们还有2014年注册的完全认缴制的公司，那时候可能我们法学院的老师可能都不讲2018年《公司法》了，但是我们的法官还得学，因为他还得按照2018年的《公司法》来裁判。还有比如说到了2050年的时候，公司的分立合并怎么处理？它是完全认缴制的公司，它要分立，这时候分立成两个完全认缴制的公司，还是分立成两个5年限期认缴制的公司，如果合并的话，一个完全认缴制的公司和一个限期认缴制的公司怎么合并？合完之后是可以变成完全认缴制的公司，还是变成一个限期认缴制的公司？这些问题都非常麻烦，难以处理，所以新《公司法》第二百六十六条第二款中间这段话采用了一个相对稳妥的一种表述方式，说由这个国务院来出台具体的实施办法，应该逐步调整到本法规定的期限内，所以这个条文的意思不是要求2024年7月1号之前全部过渡到位，但是在未来多长时间内，比如说3年、5年，要有一个固定的期限，逐步调整到我们现在限期认缴制这种状态，不是一蹴而就的。再就是在过渡的过程中可能需要出台一些特殊的规则，比如说像出资额超出特别多的这种公司或者出资期限特别长的这种公司，你让它逐步过渡的话，它可以降低出资，这时候它降低的那部分是不是仍然向债权人要求承担责任，这时候我们可以在程序上做一个简略、压缩，但是仍然让它继续承担相应的民事责任，这样的话也能比较好的协调各方面的关系。所以现在来看我们过渡的安排法律已经确定了，接下来就是看国务院出台具体的实施办法，来平衡好各方的公司的股东和债权人的关系，现在是这么一个处理的方案。
六、股东会和董事会权力有哪些变化？
曾斌:好的，谢谢刘老师，非常具体也非常详细给我们澄清了很多大家关心的话题。接下来我想请刘老师给我们讲一个我特别感兴趣的话题，关于公司治理当中，我们一直在讨论的董事会中心还是股东会中心的话题，我想请刘老师给我们讲一讲股东会的职权变化。
刘斌:好的，刚曾博士提到这个问题，就是董事会和股东会职权的变化，这个问题大家都非常关注，因为这回我们《公司法》修订2021年12月份发布的第一审的草案里边，就旗帜鲜明地提出要强化董事会在公司治理中的地位。其实换翻译成我们日常的语言，就是要迈向董事会中心主义，所以在一审稿里边做了一个非常大幅度的改革，删除了对董事会职权的具体列举，改采了一个概括的条款，就由董事会行使概括性的权利，不再做具体的列举了。但是后来我们看到了在二审稿三审稿，包括正式通过的《公司法》里面，又恢复了我们现行《公司法》的对董事会的职权的列举，但是有两点特别重大的变化，恰恰出现在股东会的职权列举里边。
因为这两个机构在公司中的权力通常是此消彼长的，股东会的权力多，董事会的权力就少，董事会的权力多，股东会的权力就少。所以大家看董事会中心主义的时候，你不仅要看说规定了董事会有哪些权利，你更要看股东会删了哪些权利，这个恰恰是迈向董事会中心主义最重要的这样一个制度的安排。虽然是在讲董事会中心主义，但是我们要从第五十九条股东会的职权开始讲起的，相比于2018年《公司法》，第五十九条删除了股东会的两项职权：一项职权是决定公司的经营方针和投资计划，一项职权是审议批准公司的年度财务预算和决算方案。
这两个条款为什么要删除？首先我们看公司的年度预算和决算方案，这个其实很明显的能够体现到这个条款在我们《公司法》里边之所以能够规定进来，是对我们政府部门的决算和预算体制的一个谋划。因为对一个公司来说，处理涉及财务事项的权利是在各个机构之间划分的，董事会可以在它的权限内进行预算的财务处理，特别重大的事项可能要报股东会。所以在这种情况下，不需要对政府预算权力进行简单的模仿。在公司内部财务权力只需要在机构之间做适当的分配就足以了，这是这个条款删除的背景。
第二个条款就刚才提到的这个是为什么要删除“股东会决定公司的经营方针和投资计划”？其实对应到新《公司法》的第六十七条，大家看第六十七条中董事会职权里边决定公司的经营计划和投资方案这个职权仍然是保留的，这两个为什么一删一保留呢？是因为在我们过去的实践过程中产生了很多的争议，比如说什么叫经营方针，什么叫经营计划，这是非常难区分的，路线方针政策计划这些是在一起说的，都是很宏观的事情。所以就导致了我经常接收到企业的问询，特别是国有企业的咨询，拿一个经营策划或者什么经营计划书之类的，问到底应该上哪个会表决？其实在我们现行《公司法》的角度来看，这个问题是非常难回答的。所以我通常的回答你看开哪个会方便，你要开董事会方面，你就把他名字就改成经营计划，如果你开股东会方面，你就把它改成经营方针，相应的投资计划和投资方案也存在这样一个问题。在这个问题上，我们把股东会的投资计划权限给删除掉之后，会产生一个非常奇妙的变化，就是投资事项的决策权已经回归到了，或者说已经分配到了董事会的手里边，而投资这个事项在公司的治理实践中是一个非常重要的事项，特别是现在法律上，可能没有一个人能够说清楚投资究竟指的是什么，它是一个非常宽泛的概念，有时候签订一个合同是投资，有时候一个借贷也是投资，有时候股权是当然的投资。所以在这样一个情况下，把这种模糊的权力划分给董事会，其实更有利于实现董事会中心主义的立场。
除了这两项的变化之外，也请大家注意一下第五十九条的第二款，特别规定了股东会可以授权董事会就发行公司债券的事项作出决议。按照2018年的《公司法》第三十七条和第四十六条，分别规定了股东会和董事会10+1项的职权，前10项都是法定的，第10+1项的那一项是章程规定的，这些法定的职权其实都是法律授予给股东会和董事会的，是不能随便通过公司章程调整的。但是通过第二款这回就允许了把发行债券的事项授权给董事会，而且大家看这个条款的时候，还要结合授权资本制的条款。在股份公司里边你会发现，除了授权发行债券之外，还可以授权发行股份，这两个在公司融资的重大决策权上向董事会的权力授权，应该来说是我们这回《公司法》修改过程中非常重大的一个亮点，能够提高公司融资的决策效率，提高公司的融资效率。在这个方面有我有一篇论文是在2023年第一期发表在《法律科学》上的，题目叫《董事会权力的失焦与矫正》。我记得当时曾博士在机场读完了之后，还跟我交流这篇论文，如果大家感兴趣这个问题，想了解这回《公司法》修订在董事会的权力配置上的思路的话，大家可以去参阅一下我那篇论文。
七、有限责任公司可以不设监事会了？
曾斌:好的，谢谢刘老师，非常精彩地分享了董事会特别是股东会职权的新调整。刚才刘老师跟我们讲了6个条款，那么接下来想请刘老师给我们讲一讲关于双层制向单层制转变中关于第六十九条有限责任公司的审计委员会，包括职工董事这方面的变化。
刘斌:好的，我们现在进入到第七个问题，有限责任公司的单层制改革，相信大家也都很关注。这个问题其实本身也是一个很矛盾的问题。前面我给大家也简单介绍过，我们国家的有限公司达到4200多万家，但是这4200多万家有限责任公司里面，99%的股东人数都是5人以内的，所以它的治理架构不需要这么复杂，需要进行简单化的、自治化的处理。
所以上次课给大家提到了新《公司法》第83条是隐藏的大佬条款，公司股东人数较少或者规模较小的可以监事会都不设，董事会也可以不设，只设一名董事，这是最简单的单层制，也是适用于我们国家有限责任公司99%的一种公司类型，这才是主流的单层制。我们下面讲的新《公司法》第六十九条的这种附条件的单层制，其实在有限公司里边是非主流的一种单层制状态。在有限公司里边股东一共就5个人，董事会的规模也是99%小于等于三个人，《公司法》上说要设董事会，那就最少三个人，如果不设董事会就一个人，大家也就便于处理了。一个董事或者三个董事，三个董事的话，董事会就三个人，你怎么把这三个人再拉出来，再另设一个审计委员会？所以在这种情况下，绝大多数的公司其实是不适用第六十九条的，但第六十九条适用于一些股东人数比较多的，或者说资产规模比较大的有限责任公司。
大家可以注意到，现在有限责任公司其实也开始分化了，除了绝大多数是那种规模较小的封闭性很强的公司，也有少部分的有限责任公司，规模很大，股东人数很多，甚至在各省的股权交易中心进行交易。据证监会每年的年度报告统计，全国大概有近2万家的有限公司在各地的股权交易平台进行交易，所以这种公司其实已经开始呈现出一定的公开性的色彩，已经不再是传统的封闭性的公司。所以第六十九条主要针对的这种大型的公开型的有限责任公司，以及非属于国有独资公司的那种二级、三级、四级的国有背景的有限公司，在那种公司里边又要求外部董事过半数，这个时候可以把这些外部董事放在审计委员会里边，发挥监督的作用。
所以第六十九条不是有限责任公司单层制中的主流，它是支流，真正的隐藏的大佬条款是第83条，才是大多数的有限公司适用的条款。我们接下来再看第六十九条的条文的构成，有限责任公司可以按照章程的规定设审计委员会，换句话说选择的权利还是在公司手里边，公司可以选择单层制，也可以选择双层制。如果你要选单层制的话，你要设审计委员会，审计委员会是由董事组成的。有朋友说这不废话吗？审计委员会还能是其他人组成的吗？其实因为我们国家的各地区差异，包括经济和法律发展水平的这种差异，很多人可能认为审计委员会并不仅仅是董事组成的，可能会认为由会计组成的。为了避免这些无谓之争，法律条文就明确规定审计委员会是由董事组成的。
不设监事会要满足俩条件，一个是要设审计委员会，另一个条件是审计委员会还要全面承接《公司法》上的监督职权，这俩条件缺一不可。如果说只设了审计委员会，但是审计委员会只负责一些财务监督的事项，不承接监事会的这些职权，这时候还要设监督机构，不能直接采用这种单层制的架构。所以这也变相的或者说间接的回应了我们下节课要说的问题，就是上市公司里边现在已经有审计委员会了，但是这种情况下是不是说以后我们上市公司里边监事会就没有立足之地了？其实不是。在上市公司里边，如果审计委员会只是行使现在的有限的监督职权的话，它和其他的薪酬委员会、提名委员会这些可以并存。但如果说在上市公司中把这些监督权限全面地配置给审计委员会，或者说这时候审计委员会完全可以换个名字叫监督委员会，它是我们传统的审计委员会的plus版，在这种情况下公司就可以不设监事会了。所以这个地方所说的审计委员会，它不是大家望文生义的负责审计的委员会，它是公司的监督委员会。所以在修法的过程中，有人就建议说能不能把这个名字改成监督委员会或者监察委员会，虽然新《公司法》没有改，但是叫什么名字不重要，真正重要的是它有什么样的实质的权利，所以单层制有两个条件。在这个里边还涉及到另外一个问题，就是行使本法规定的监事会的职权，到底这个条款怎么理解？有人就提出说如果说审计委员会行使监事会的职权，无非就是把监事会重组一下，把这个牌子挂到董事会的办公室内部，把原来的监事都选举成公司审计委员会的成员，不就解决这个问题了吗？我相信很多人也有这个困惑，其实这个条款的意思是说审计委员会行使监事会的这些监督职权，它其实是一种准用的方式，就是可以由审计委员会行使的它就行使，但有些在性质上不需要通过董事会来行使，也不一定非要援引监事会的权利。
我给大家举个例子，大家看新《公司法》的第七十九条第一款说监事可以列席董事会会议，既然审计委员会的成员都是董事，还需要列席吗？这个职权显然是对它来说已经没有意义了，就不需要援引，董事本身当然可以参与到董事会会议里。至于第七十八条、第七十九条第二款、第八十条规定的这些权利也是这样，能够准用过去的，审计委员会可以行使，准用不过去的，也不是必然的要承接过去。总之这就是审计委员会进行单层制改革的基本的架构，当然具体说起来的话，每一项可能我们都需要展开讨论，这些问题太多了，我们今天没有那么多时间，等到后面可以课程到时候再继续介绍。
八、董事如何辞职？被辞退如何救济？
曾斌:很多上市公司的朋友对公司治理这块很感兴趣的，《公司法》修改对他们的影响很大，这里想请刘老师给我们来讲一讲董事的任期、选任和辞任的重要法条。
刘斌:好，各位朋友，我在正式讲董事的任期、选任和辞任问题之前，对于刚才提到的审计委员会的设置和单层制改革问题上，推荐大家去阅读一篇我的文章，是发表在国家检察官学院学报2022年第2期的一篇文章，题目是《公司治理中监督力量的再造与展开》，在那篇文章里边我就系统分析了我们从双层制下的监督权到单层制下的监督权，究竟是怎么样的一个变革的逻辑以及制度的设计。我们现在看到的新《公司法》里边也在一定程度上反映了那篇论文所提出的一些观点和主张，大家有时间的话也可以去阅读一下。
接下来我们继续探讨我们今天的倒数第二个问题，也是大家很关心的董事的任期、选任和辞任的问题。在实践中曾经在上市公司中出现过这样的情况，前一天下午某个董事给公司发了一个辞职信，第二天又反悔了，跑到公司说我要收回我昨天的辞呈，要继续参加董事会，然后上市公司的董事会秘书说张总你昨天都已经辞职了，今天你已经不是我们公司董事了，不能开会，然后董事义愤填膺的说我的辞呈已经收回了，你们不挽留我也就算了，还不让我开会，你们这是违反《公司法》的。这种事情其实背后的法律问题就是董事在什么时候取得了自己的职位，又在什么时候丧失了自己的职位，这是一个非常严肃的法律问题。
在这个问题上，新《公司法》的第七十条就系统的规定了这个问题，第七十条一共有三款，第一款规定了董事的任期，这个条款虽然写董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年，董事任期届满连选可以连任，好像这个表述非常稀松的平常，但这个条款意义和内涵也是很丰富的。首先看董事的任期是有章程规定，章程可不可以对不同的董事的任期做分别的规定？比如说我们1/3的董事任期是一年，1/3的董事任期是两年，剩下的董事是任期是三年，可不可以做这种分期的处理？或者说执行董事的任期是多少，非执行董事的任期是多少。这就是大家非常熟悉的分期分级董事会。曾博士在他的《资本治理的逻辑》中也对这个问题有深入的观察，大家也可以去翻阅学习那本书。所以我们中国的分级董事会的条款基础就是第七十条第一款，章程可以对任期作出自治化的规定，这样的话就实现这样的制度目的。
第二款规定了留守董事或者说看守董事，我要给大家讲一个小故事，就有一年我去某地讲课，有一个当地的城商行的董事就来找我，说刘老师我们董事会2018年就到届了，但是我们公司银行一直不开股东会换届，当时已经是2020年了，董事会已经超期两年了，问这时候我怎么能辞掉董事，我是不是给公司发个通知我就可以辞掉了？我跟他说《公司法》第七十条第二款治的就是你这种，你想辞掉那是不可能的，你超期不换届，召集股东会进行董事会换届，这是董事会的职权和义务。董事们说不让我们改选，不开会，恰恰忘了召开股东会进行换届是你们自己的义务，不是其他大股东的义务。所以这种情况下就是为了解决董事不召集会议，没有办法进行换届的问题。当然在实践中问题比较复杂，因为我们国家的《公司法》运行的过程，一方面是法律问题，另一方面还有社会的问题，还有当地的营商环境的问题。某些公司可能它的大股东不愿意召开股东会，就导致会议开不起来。但其实从法律上来看，董事会执意要召集会议的话，大股东不来参会就不来呗，这个会议召集的话大股东是拦不住的，所以在法律上的正常权利应该行使的时候你应该毫不犹豫的行使，否则你都不保护自己，法律还需要保护你吗？这是第二款的含义。
第三款特别规定了什么情况下可以辞任以及辞任所产生效力的时间，董事辞任的应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效，所以在这个条款上来看，非常明确的规定了辞任生效的时间，公司收到通知之后辞任就生效了，从那一刻你就不再是公司的董事了。所以从这个条款来看，我们刚才提到那个问题就是说我要收回自己的辞呈，你收不回了，覆水难收，破镜难圆，这时候你已经不是公司董事，除非是股东会再把你重新选任进去，否则你已经成不了公司的董事了。这是第七十条，非常清晰的给我们划分了辞任生效的一个时间。
除了这个条款之外，后边第七十一条规定了董事解任的规则，董事解任的问题，长期以来这个问题也是缺乏法律上的明确性的，所以第七十一条第一款大家看非常明确，董事股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。要不要通知董事呢？不需要。你董事可能完全不知情的情况下，董事股东会只要做出这个决议，你就不再是董事了。这个也符合董事产生的基础是股东会决议这样一个基础，当然职工董事是由职工代表大会这些民主形式选举产生的。除了这个之外，第七十一条第二款也加强了对董事被解任后的保护。《公司法司法解释（五）》规定的是没有理由或者说在期满年解任的可以要求补偿，但是《公司法》上用的是赔偿，虽然一字之差，从补偿到赔偿是完全不一样的，赔偿的意思是全面赔偿各种损失，但补偿的意思就未必是全部损失了，只是适当的对你的预期损失或者违约损失产生一定的这种补偿，但是赔偿的保护幅度显然是更大的。当然从实践中来看，为了更好保护董事的利益，因为董事的损失很多时候是很难举证证明的，所以大家在委任协议里边把解任的赔偿金额直接约定进去，加上新《公司法》第七十一条的规定，该金额大概率是会得到法院支持的。除了董事之外，监事、高级管理人员虽然没有写，但是我们经常说董监高，背后的逻辑也是同样的逻辑。