由于受到整体经济大环境的影响，近期笔者收到关于用工的咨询越来越多，今年也代理了很多劳动仲裁案件。在这些用工问题中，争议焦点通常集中在双方是否存在劳动关系、解除是否合法上。经笔者梳理发现，很多公司往往连如何签订劳动合同都不清楚。
# 案例一：
A咖啡馆注册为个体工商户，整体规模不大，加上老板一共4个人。某天 徐某至咖啡馆经营场所，真诚表示，其对于咖啡制作非常感兴趣，想到咖啡馆当学徒工，学习咖啡制作，积累行业经验。老板见其诚恳便同意其在店内当学徒，与其他员工一起参与日常考核及工作排班，并向其发放生活费。但经过两个月的相处，老板感觉徐某情绪不稳定，影响咖啡馆经营，就告诉徐某不用再过来了。后徐某提起劳动仲裁并向劳动监察大队投诉，主张用工一个月内未签订劳动合同、未缴纳社保及违法解除劳动合同的赔偿。
分析：个体工商户由于其规模小，用工人数少，经营者往往不在意与员工签订劳动合同，或觉得其作为个体工商户，不是劳动合同签订主体。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。因此，个体工商户也需要与员工签订劳动合同，若未与员工签订劳动合同，则会被认定为未签劳动合同，从而劳动仲裁会支持双倍工资。
一些特殊行业，如咖啡馆、花店、蛋糕店、宠物店等需要学习技术的行业，确实会存在学徒工这样的群体。如果不能通过合同与学徒之间明确权利义务，往往就有可能被认定为劳动关系。如在案例一中，正是由于学徒徐某参与了店内考核及排班，老板在发工资的时候也没有明确是“生活费”，而是在发放其他员工工资的时候一起发放，因此被认定存在劳动关系。
合同本就是对双方权利义务的约定，在用工主体不确定要不要签劳动合同的时候，签了肯定比不签保险。如果用人单位要主张不构成劳动关系，那也应当对于双方之间究竟要以何种方式合作，以书面的、明确的形式确定下来。
# 案例二：
B公司为某瑜伽馆，当时为邀请瑜伽教练高某加入，原股东转让了一部分股权给高某，高某入职时即为B公司股东。后高某在B公司根据安排上下班、带客。之后由于高某与其他瑜伽教练发生矛盾，于是离职，并起诉B公司主张未签劳动合同的双倍工资。
分析：这也是很多公司在劳动合同的签订上容易犯的一个错误，就是认为不需要与公司股东签订劳动合同。从实务的角度，有可能可以豁免公司未签劳动合同的责任的，仅有公司人事负责人或者说负责签订劳动合同的员工本人未签订劳动合同，其他一切人员只要是公司正常用工的，均应当与其签订劳动合同，与其是否是股东无关。
如果不是体量特别大的公司，往往几个股东就能决定公司里的一切事物，因此在这样的公司，经常就会忽视与股东签订劳动合同，而一般股东的工资还远高于公司其他员工，如果主张双倍工资的赔偿，对于公司来说会是一笔不小的损失。
# 案例三：
C公司为一家销售公司，陈某入职前曾与公司确认，其工资底薪是无责底薪，因此办理了入职。在入职后第三天，公司通知其签订劳动合同，陈某签完后发现，劳动合同上写的底薪比其入职时谈的低，且加上了最低销售额，因此陈某找到公司领导，要求重新签订劳动合同，领导同意了，并且将两份已签字盖章的合同销毁，但之后一直未与陈某重新签订劳动合同，后陈某离职，提起仲裁，主张未签劳动合同的双倍工资。
分析：该案件为笔者的在办案件，目前确实存在争议。但笔者认为，劳动合同法明确要求用人单位要与劳动者签订劳动合同，是为了保障双方对于用工的细节，包括工资、工作地点、工作时间等内容有明确且一致的约定，而不仅仅是“签过”这样一个行为，因为在“签过”之后，双方协商一致同意该份劳动合同终止，而公司仍在继续用工，使得双方之间实际并无正在履行的劳动合同，因此属于未签劳动合同的情形。
在该案例中，还有一点，当时在陈某与公司签订劳动合同后，公司人事实际有留存一份扫描件，正是由于该份扫描件，使得人事一直以为陈某已经签过劳动合同了，而劳动合同的销毁是陈某和其直属领导直接沟通的，人事对此并不清楚。因此，公司人事也应当注意，如果不是采用电子签署的方式签署的劳动合同，其他以电子形式存档的劳动合同，需要时常与与原件核对保存情况，毕竟万一真的公司被仲裁未签劳动合同，证明签订的举证义务在公司。
# 案例四：
D公司为某新媒体公司，孙某为公司运营，已为公司多年老员工。孙某在公司第一次签订劳动合同期限为1年，期满后公司再次与其签订了期限为3年的劳动合同，而再次期满后，公司却没有与孙某签订劳动合同，孙某仍然在D公司上班，后孙某离职，提起劳动仲裁，主张未签劳动合同的双倍工资。
分析：一般来说，第一次劳动合同期满未续签，劳动者还在继续工作的，一般人事都知道在这种情况下，公司需要承担未签劳动合同的双倍工资的责任。但已经多次签订了劳动合同，之后未续签的，往往公司会认为，双方已构成无固定期限劳动合同，是不需要承担未签劳动合同的双倍工资。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
在这个连续订立二次固定期限劳动合同的情况下，法律明确的规定是“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”，而不是只要订立了两次固定期限，自然而然就存在无固定期限劳动合同。因此，无论连续签订了多少次固定期限劳动合同，只要劳动合同到期，就应当重新签订劳动合同。而即使构成了应当签订无固定期限的劳动合同的情形的，双方也应当签订无固定期限劳动合同。用人单位与劳动者始终应当存在书面的、有效的、在期限内的劳动合同，否则就有可能面临被主张未签劳动合同的双倍工资。
公司用工是一个非常大的概念，其中包括招聘、入职、管理、离职等多个方面，而劳动合同又是用工中非常重要的一份合同，用好了，可以在即使公司其他制度尚不完善的情况下明确各方的权利义务，用不好往往会使用人单位陷入被动，因为在劳动仲裁案件，用人单位负有更高的举证义务。本文简单讨论了几种用人单位在用工过程中容易被忽视的细节，如最后由于用人单位无法举证已签订劳动合同而导致败诉，实在是相当可惜。
文章作者
2023 RECRUIT /
裴淑逸
裴淑逸律师，时贰闫律师团队合伙人
毕业于西北政法大学，经济法专业背景。
执业期间取得“优秀青年律师”、“最佳辩手”、“无锡市律协优秀个人会员”等多项荣誉。
长期服务于宜兴市经济开发区、宜兴环保科技工业园、新街街道等，并担任多家企业法律顾问。致力于劳动争议、合同纠纷等民商事领域的理论与实务研究。主要服务领域有合同法、公司法、经济法、婚姻法等。
2023 RECRUIT /
时贰闫
时贰闫律师团队，是专注于金融、商事法律服务的专业化、创新型律师团队。
自成立以来，时贰闫团队客户集中在大中型投资机构（私募基金、银行、FA机构、三方财富等）、地方金融资产交易场所、优质民营企业等。以金融、商事服务为核心，业务领域分为金融诉讼法律服务（涵盖：资管产品纠纷解决、金融刑事犯罪、商事纠纷等）和非诉讼法律服务（涵盖：金融机构合规业务、私募基金、股权激励、商业计划书、常年法律顾问等）。
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