2019年11月8日，最高人民法院公布的《九民会议纪要》明确提出将在证券虚假陈述案件中试点集团诉讼制度。
同年12月28日，新修订的《中华人民共和国证券法》（下称新《证券法》）经第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议审核通过，于2020年3月1日起施行。
新《证券法》的亮点是增加了第五章“信息披露”、第六章“投资者保护”两大章节，进一步确立证券定义，对证券内幕交易、操纵证券交易市场、证券虚假陈述、欺诈客户责任等违反证券法的处罚等方面进行了重点调整，对证券投资者集团诉讼、公益诉讼作出了新规定，并加重了对违法机构的处罚力度。
遗憾的是，笔者在司法实践中发现：在处罚违反《证券法》的行为主体方面，新《证券法》存在一个重大的疏漏，将为某些意图钻《证券法》空子的公募基金公司留下空间。
这个漏洞就是对于发行证券的违法主体虽然规定了集体诉讼制度，但对发行基金份额的公募基金公司却难以适用。
新《证券法》第九十四条规定：投资者保护机构对损害投资者利益的行为，可以依法支持投资者向人民法院提起诉讼。
新《证券法》第九十五条规定：“投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时，诉讼标的是同一种类，且当事人一方人数众多的，可以依法推选代表人进行诉讼。
对按照前款规定提起的诉讼，可能存在有相同诉讼请求的其他众多投资者的，人民法院可以发出公告，说明该诉讼请求的案件情况，通知投资者在一定期间向人民法院登记。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的投资者发生效力。”
即使有新《证券法》的上述集团诉讼、公益诉讼的规定，但是，为何却难以通过诉讼约束公募证券基金公司的违法行为呢？
原因很简单，笔者在巨潮资讯中调查发现：我国排行前十大基金公司公布的近30份招募说明书及格式《基金合同》，争议解决机制全部约定了“仲裁条款”。一旦有了“仲裁条款”，基金份额持有人再想通过诉讼、集团诉讼解决纠纷，已被排除法院的大门之外了。
下面我们来简单分析下公募基金份额发行、招募说明书、基金合同在新《证券法》中的法律属性：
首先，基金份额的发行是否属于证券发行？根据新《证券法》第二条的规定，证券投资基金份额的发行是属于证券发行的：
“政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。
资产支持证券、资产管理产品发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”
其次，公募投资基金等发行基金份额的招募说明书，类似于公司发行证券的招股说明书，是对不特定人发行时承诺的法律文件，对公募基金管理人和基金托管人具有法律上的约束力。
再次，公募基金机构单方面拟定的格式化“基金合同”，但其内容涉及到公募基金的组织形式、持有人大会的召集、表决、清算流程等程序方面的规定，它更像一部组织法，类似于公司法规定的“三会”组织形式。之所以它不能纳入《公司法》的管辖，因为公募基金往往有一个较短的存续期，且业务比较单一，所以冠以“合同”之名命之。
既然《证券法》认定公募基金发行的份额属于证券发行，而且适用《证券法》，那么基金持有人能否通过第九十五条集团诉讼维护持有人的合法权利呢？
新《证券法》第九十四条、第九十五条只规定了诉讼形式解决争议，换句话说，代表人诉讼或者集团诉讼只能通过法院的审理和判决解决侵犯投资者权利的纠纷。
但是，公募基金的“招募合同”中规定的争议解决条款几乎都约定为“仲裁机构仲裁”。
如果仲裁机构能够比照新《证券法》第九十五条的方式进行处理倒也行得通，但实际上，仲裁机构由于仲裁规则的限制或由于收费等自身利益的考量并不接受集体仲裁。
选择司法还是仲裁，看似为一个细小的差别，却很容易被公募基金的发行人所利用，即通过约定仲裁解决争议的方式，以逃避集体诉讼。
法院面对所谓的“基金合同”时，对仲裁条款的存在不能视而不见，而且法院往往以尊重当事人契约自由的理由排除自身管辖权。这时，中小投资者虽然人数众多，但分散的争议标的较小，单个提起仲裁的费用高昂，往往让中小投资者对仲裁望而却步，同时他们又丧失了依据新《证券法》第九十五条提起集团诉讼解决纠纷的机会。
所以，《证券法》的修订者考虑到了集体诉讼的方便快捷，但没有考虑到市场中还有公募基金主体是以“基金合同”的名义发行的证券。这一疏忽导致了诉讼解决的概念无法周延涵盖所有发行证券的主体。
当下，我们就面临一个众多中小投资者集体仲裁状告无门的情况，国内某著名公募基金管理公司利用这个小小的法律漏洞，客观上限制中小基金持有人的诉权。为了切实地维护中小投资者的合法权益，打开中小投资者依法维权的大门，我们恳请立法者和司法者充分注意，对公募基金合同限制诉讼及集团诉讼的迫切问题，尽快做出有利于中小投资者诉讼维权的立法和司法解释。
（作者：北京嘉传所于是今、陈文昌律师）
