上市公司的运营承载着成千上万投资者的利益，为确保上市公司合规运营，保护投资者合法权益并维护社会经济秩序，国家制度设计层面从法律、行政法规、部门规章、规范性文件及交易所自律规则等各维度都为上市公司各项事务处理制定了规范要求，其中有部分条文系直接或间接针对上市公司对外担保展开[1]。上市公司违反前述任一规范的具体要求对外提供担保都构成广义上的违规担保（以下简称上市公司违规担保），将受到行政监管部门或交易所的负面评价。但行政监管与司法裁判有各自的展开逻辑，也即并非所有上市公司违规担保都将影响担保合同的效力进而影响上市公司的责任承担。根据对司法实践的观察总结，上市公司对外担保是否经过内部决议程序的审议通过对担保合同的效力判定影响最为显著。与此同时，鉴于《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）第22条直接将上市公司对外担保的决议通过信息公开披露与否作为判定担保合同效力的依据。本文聚焦于上市公司对外担保是否经过内部决议程序及决议是否公开披露两个维度，任一未开展的即视为上市公司暗保。笔者在对九民纪要第22条规则内容展开细致解读的基础上，同步关注九民纪要发布后全国各地法院针对上市公司暗保已作出的司法判决，在对裁判要旨不断提炼分析的过程中以期明晰后九民时代上市公司暗保司法实务要义。
九民纪要第 22 条规定“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效”。据此，笔者同步结合对《理解与适用》（以下简称《理解与适用》）一书的解读，图示演绎上市公司对外担保的效力判定及责任承担基础路径如下：
关于上述图示路径：首先，就“公开披露关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”（以下简称公开披露）应包含的具体内容，最高院在《理解与适用》一书中明确应包括债权人、被担保对象、担保金额等担保合同主要内容。结合沪深交易所关于上市公司为他人提供担保公告的格式指引，前述信息亦是合规披露的应有之义。就此我们需特别关注实务中上市公司为他方提供担保额度的公告，该类决议公告中通常仅有被担保对象及上市公司拟担保的最高额度及担保额度有效期，不准确定位到具体债权人。上市公司若与某一债权人订立担保合同为此类担保对象提供担保，债权人恐难直接基于该担保额度公告主张上市公司已公开披露进而要求上市公司承担担保责任[2]。
再次，关于未公开披露但实际上上市公司对外担保已经决议机关决议通过的情形有无现实存在可能性，最高院在《理解与适用》一书中似有反复[3]。在认可现实存在的基础上，最高院指出此时债权人的审查义务应为实质审查而非形式审查。因“担保人是上市公司，上市公司召开董事会会议后都会及时公告，因此，债权人完全可以看到公告后再签订担保合同，故课以其实质审查义务，对其并无不公”。但最高院并未进一步明确实质审查应当涵盖的具体内容，九民纪要第18条形式审查标准下明确排除的法定代表人伪造或者变造决议、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等是否当然为实质审查的射程范围或存在商榷空间。
最后，关于未公开披露且实际上上市公司对外担保亦未经决议机关决议的情形（以下简称无披露无决议情形），《理解与适用》一书中区分上市公司签约代表违规代表公司提供担保的对象是否为公司股东或实际控制人两种情形分别展开讨论，得出的结论均为上市公司不承担民事责任[4]。而根据九民纪要第20条规定，债权人签订担保合同时是非善意的，公司原则上应承担的系担保无效的民事责任即区分情形分别适用担保法司法解释第7条或第8条综合考量债权人及担保人的过错情况分配责任承担，仅公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或机关决议系伪造或变造的，债权人才不承担任何民事责任。无披露无决议情形下最高院径直认定上市公司不承担民事责任，内含的判定逻辑应系上市公司无披露无决议，债权人仍与其签订担保合同即认定债权人明知，上市公司无过错，上市公司不承担任何民事责任。但关于此逻辑因并未被九民纪要第22条直接载明而系在《理解与适用》一书中有所体现，实务界仍有一些不同声音，其认为上市公司无披露无决议情形下，只能认定债权人非善意，担保合同无效，而不能径行判定债权人明知。担保合同无效后，债权人与上市公司仍应按自身的过错情况具体分配合同无效后的责任承担。
由此可见，九民纪要第22条的发布为我们理解上市公司暗保情况下的担保合同的效力判定及债权人与担保人之间的责任承担指明了具体方向，但仍有许多问题无法穷尽或存在争议，留待司法实践进一步回答。由此笔者在下一部分中聚焦观察九民纪要发布后针对上市公司暗保已有的司法判决，了解一线裁判者对九民纪要第22条的现实运用情况，在更为具体的案件场景下观察裁判者的真意，为日后类似纠纷的处理做更为扎实的攻防应对策略。
2019 年 11 月 14 日，九民纪要正式发布。笔者以“上市公司”、“担保”、“决议”为关键词在中国裁判网进行检索（以 2020 年 2 月 21 日为检索截止点），并将初步检索结果按“裁判日期”排序，对判决书进行逐一阅读后筛选出九民纪要发布后上市公司暗保相关的判决书共 7 件，汇总的案件具体情况如下：
笔者上述梳理分析的七例案件系以九民纪要发布时点为时间参照的，但因法律裁判文书的制作发布存在内部校核、送审用印等流程，因此，部分案例裁判内容定稿时或仍处于九民纪要征求意见稿时段，此从案件当事人援引的具体条文及法院裁判说理论述[12]过程均可领会，但此并不影响我们对九民纪要现实作用的深入观察。
首先，从上述七例案件的整理情况看，九民纪要对司法裁判的影响是剧烈且立竿见影的，其征求意见稿期间相关法院即在裁判说理部分参照引用，对部分案件的裁判结果产生了颠覆性的影响。该部分案件（如上述案件三、四、五）一审均认为《公司法》第16条属于管理性规范，公司章程对法定代表人签约代表权等方面的限制和分配属公司内部事务，对公司以外的第三人不具有约束力，也即认为上市公司暗保是有效的，上市公司当然应承担担保责任；但九民纪要以后，裁判机关认为《公司法》第16条对法定代表人代表权限的限制是法律的要求，已提前公示，人人均因知晓，也即认为债权人接受上市公司暗保是非善意的，原则上[13]担保合同无效。
其次，或许是意识到这种巨大的裁判转向对当事人双方权利义务产生的剧烈冲击，笔者观察到多数一审认为担保合同有效二审转向认为担保合同无效的案件，仍判上市公司须承担担保合同无效后主债务人不能清偿部分二分之一的责任。进一步观察，这些案件存在细节上的差异性，主要表现在如何论述上市公司对担保合同无效存在过错方面：有的案件仅因上市公司法定代表人越权担保并使用公司公章即认为上市公司存在过错（如上述案件四）；有的案件基于上市公司虽未作出股东大会决议但出具董事会决议且时任上市公司法定代表人在案涉担保合同上加盖私章及公司印章认定上市公司存在过错（如上述案件三）；有的案件则更进一步，通过外部审计机构出具的《年度控股股东及其他关联方资金占用情况专项审核报告》明确表示没有违规担保事实及上市公司自身的内控制度评价报告亦未发现内控重大缺陷来论述上市公司内部管理不规范，对于案涉担保合同无效有重大过错（如上述案件五）。案件具体情况不同，由法官进行自由裁量。
但特别值得关注并警惕的是，九民纪要正式稿后的一审裁判案件（如上述案件七）即有判上市公司暗保，债权人系明知，上市公司无过错而不承担任何责任。也即裁判机关可能存在个案转变不宜过于激烈的过渡期考虑（主要针对二审案件），九民纪要后的一审案件很可能往“上市公司无披露无决议，债权人仍与其签订担保合同即认定债权人明知，上市公司无过错，上市公司不承担任何民事责任”方向发展，此亦是《理解与适用》一书的要义体现。
再次，关于有决议无披露的上市公司暗保情形，债权人的善意应如何判断，现有个案存在特殊性，上述案件六中，对于债权人提交的董事会决议微信截图，因上市公司存在自认，法院径直认定董事会决议的真实性及有效性。因此，未能深入观察裁判机关对债权人苛以的审查义务是否系实质审查及涵盖的具体内容，留待进一步观察。另关于案件六的深入审视延伸一问题，即除《公司法》第16条第2款规定的必须经股东大会决议通过的关联担保外，沪深交易所规则规定的必须经股东大会决议的事项[14]及上市公司章程自行规定的必须经股东大会决议的事项，债权人如仅获经公告的董事会决议，债权人是否即可被认定为善意，进而判定担保合同有效。答案应是否定的，《理解与适用》一书明确与债权人签订合同的相对方是上市公司，债权人有义务了解法律、交易所的规则及公司章程。债权人不得以其不知道这些规定为由来证明自己的善意，因为这些都是提前公示的。但如前述规定以外的担保，则债权人获得董事会决议即可，此在上述案件六中亦可获得验证。
最后，关于九民纪要第19条是否适用于上市公司暗保情形：上述案件二中，法院基于上市公司与主债务人之间存在长期互保关系而认为即使上市公司为股东担保无股东大会决议仍有效；上述案件六中，上市公司系为其全资子公司融资租赁租金债务提供担保，但法院并未径直基于“公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”而认定担保合同有效。即就此，司法实践未有较为明确的指向。值得关注的是，九民纪要正式稿第22条“上市公司为他人提供担保”系较之征求意见稿专门增加的规范内容。且最高院在《理解与适用》一书中反复强调其对上市公司违规担保明确持否定态度，倡导债权人看到上市公司公开披露的信息才与上市公司签订担保合同。因此，笔者认为九民纪要第19条适用于上市公司暗保的趋势并不乐观，但仍留待对司法实践的进一步观察。
诚如《理解与适用》一书所载上市公司违规担保问题是资本市场的顽疾和毒瘤，多年来屡禁不止、影响恶劣。九民纪要的裁判思路体现了最高院为资本市场持续健康发展提供巨大支持和制度保障的坚定决心。因此未来关于上市公司暗保裁判口径趋紧将是大势，具体可能的表现包括：上市公司对外担保若无披露无决议，债权人仍与其签订担保合同，法院可能径直认定债权人明知，上市公司无过错，上市公司不承担任何民事责任；九民纪要第19条无须机关决议的例外情况可能无法适用于上市公司暗保等，接受上市公司担保的债权人应加强对上市公司公开信息披露与否的关注，否则将面临极大可能的司法消极评价。
注释：
[1] 如《公司法（2018）》《证券法（2014）》《上市公司信息披露管理办法》《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）《上市公司章程指引》（证监会公告[2019]10号）《深圳证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所创业板股票上市规则》《上海证券交易所股票上市规则》等。
[2]（2019）浙 01 民初 2130 号案件中即存在类似情况，法院不会以径直该担保额度公告认为担保合同已经上市公司股东大会决议通过。
[3]《理解与适用》第197页“理论上说，如果上市公司不公告，交易所和证券监管部门也会下达监管函，督促其公告。也就是说，仅仅是理论上上市公司有不公告的可能，实际上不存在。经过董事会审议的决议，上市公司也肯定会公告，不公告只是理论上的，实际上不公告的事情同样不可能发生”；第199页“如果有证据证明，上市公司召开了董事会会议，会议通过了为该债权人提供担保的决议，债权人据此与上市公司签订了担保合同，但上市公司没有公告担保事项，这时应认为债权人善意担保合同有效”。
[4] 详见《理解与适用》第198、199 页。
[5] 主要指裁判落款时点晚于九民纪要发布时点的案件，后文论述部分亦将展开具体说明。
[6] 本案特别值得说明的是在案涉担保事宜发生的时段，上市公司股东大会审议通过了为案涉股东担保累计不超过4亿元的议案并予公告（仅公告担保总额无具体债权人），但法院通过对不同时段上市公司公告的对外担保累计金额是否变化的观察比较论证，最终认为债权人并未能提供充分证据证明上市公司就案涉借 款的保证事宜经过股东大会决议。
[7] 值得关注的是本案裁判过程中法院论述时提及上市公司公开披露的第八届董事会第三十七次会议决议公告中载明上市公司董事会取消了 2016 年年度股东大会关于上市公司与主债务人互保的议案，因此，上市公司与主债务人之间也不存在相互担保的商业合作关系。该论述似侧面反映商业互保关系会对案件裁判有影响，只是该案中事实上取消了。
[8] 案涉上市公司公司章程第55条规定：公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过：……为股东、实际控制人及其关联方提供的担保。第129条第 8项规定:董事会在股东大会授权范围内，决定公司的对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易等事项。
[9] 裁判论述过程中指出本案不符合《合同法》第五十条规定的合同有效的情形，上市公司法代的越权代表行为不对上市公司发生法律效力，与后续又主张案涉担保合同无效，似相互矛盾。
[10] 专门制作该行公示二审案件的一审裁判结果作为比较参照对象，一审案件的即无此项。另本文中梳理的一审案件均系截止笔者检索之日止裁判文书网呈现的案件最新进展，特此说明。
[11] 笔者通过查阅案涉上市公司（证券代码：002445）公告，案涉上市公司确于2017年8月1日召开董事会会议，但披露的公告内容并不包含该笔担保事宜。
[12] 因九民纪要征求意见稿时期，公司法定代表人越权担保，债权人非善意的情况下，未明确规定担保合同无效，而是须参照适用《民法总则》关于越权代理的规定，即须进一步考虑公司是否追认，案例一、案例四裁判说理部分均有此痕迹。
[13] 此处使用原则上的表述方式，主要是考虑到九民纪要第19条的适用问题，后续将提及。
[14] 如《深圳证券交易所股票上市规则（2018 年 11 月修订） 》9.11 上市公司发生本规则第 9.1 条规定的 “提供担保”事项时，应当经董事会审议后及时对外披露。“提供担保”事项属于下列情形之一的，还应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：（一）单笔担保额超过上市公司最近一期经审计净资产10％的担保；（二）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过上市公司最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；（三）为资产负债率超过70％的担保对象提供的担保；（四）连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计总资产的30％；（五）连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计净资产的50％且绝对金额超过五千万元；（六）对股东、实际控制人及其关联人提供的担保；（七）本所或者公司章程规定的其他担保情形。
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