证券公司常见劳动纠纷十大问题研究
问题一：证券公司某员工因个人原因从A营业部离职，后到B营业部入职，分别与营业部签署劳动合同，B营业部在劳动合同中能否再次约定试用期？
答：证券公司营业部属于证券公司分支机构，按照监管规定应当注册领取营业执照，可以独立缴纳社保。根据《劳动合同法实施条例》第4条，营业部可以作为用人单位与劳动者签订劳动合同。劳动者因个人原因从A营业部离职再次入职B营业部签订劳动合同，属于与不同用人单位签订劳动合同，可以再次约定试用期。
【相关法律法规】
《证券公司分支机构监管规定》
第二条本规定所称分支机构，是指证券公司在境内设立的从事业务经营活动的分公司和证券营业部。
分支机构不具有法人资格，其法律责任由证券公司承担。
第九条第一款证券公司应当在设立、收购分支机构的申请获得批准后6个月内，依法向公司登记机关办理登记手续，并向中国证监会提交分支机构营业执照副本复印件，申请颁发或者换发经营证券业务许可证。
《劳动合同法实施条例》
第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。
《劳动合同法》
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
问题二：证券公司员工从A营业部调任至B营业部，工龄及签订劳动合同次数是否应当连续计算？
答：A营业部调任至B营业部同属证券公司分公司，非因劳动者本人原因的调任，工作年限、签订劳动合同次数应连续计算。
【相关法律法规】
《劳动合同法实施条例》
第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
【案例】“孟珍玲与平安证券有限责任公司南通外环北路证券营业部劳动合同纠纷案”（2016）苏06民终2521号，2017年1月10日。
关于争议焦点2，孟珍玲自2006年2月进入平安证券南京营业部工作，2012年9月调至平安证券南通营业部。平安证券南京营业部和南通营业部同属平安证券有限责任公司分公司，孟珍玲先后与两个分公司建立劳动关系，系在同一公司内部调动，其订立劳动合同的次数应连续计算。
问题三：员工离职支付经济补偿金，离职前12个月内病假、孕期假、事假较多，经济补偿金月平均工资如何计算？
答：根据《劳动合同法实施条例》第27条及《国家统计局关于工资总额组成的规定》第4、10条之规定，经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，月工资总额包括病假、孕期假、事假等“特殊情况下支付的工资”。
【相关法律法规】
《劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《劳动合同法实施条例》
第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《国家统计局关于工资总额组成的规定》
第二章工资总额的组成
第四条工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资。
第十条 特殊情况下支付的工资。包括：(一)根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资;(二)附加工资、保留工资。
第三章工资总额不包括的项目
第十一条 下列各项不列入工资总额的范围：(一)根据国务院发布的有关规定颁发的发明创造奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金;(二)有关劳动保险和职工福利方面的各项费用;(三)有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出;(四)劳动保护的各项支出;(五)稿费、讲课费及其他专门工作报酬;(六)出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费;(七)对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用;(八)实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入;(九)对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息(包括股金分红)和利息;(十)劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等;(十一)因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费;(十二)支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用;(十三)支付给参加企业劳动的在校学生的补贴;(十四)计划生育独生子女补贴。
问题四：员工离职后，公司是否应当开具离职证明，离职证明内容是否有要求？
答：根据《劳动合同法实施条例》第24条及《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第15条之规定，在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，公司应当出具终止、解除劳动合同证明书，证明书应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。如果劳动者要求，用人单位可在证明中客观地说明解除劳动合同的原因。
同时，若劳动者主张因用人单位过错导致其无法就业的，劳动者对用人单位过错与其无法就业有直接的因果关系以及因此所造成经济损失的具体数额负有举证责任。
【相关法律法规】
《劳动合同法实施条例》
第二十四条用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。
《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》
１５．在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。
证明书应写明劳动合同期限、终止或解除的日期、所担任的工作。如果劳动者要求，用人单位可在证明中客观地说明解除劳动合同的原因。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》2014年5月7日，北京高院、北京劳动仲裁委。
41、解除或终止劳动合同后，用人单位拒不向劳动者出具终止或者解除劳动关系证明或者未在法律规定的期限内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，造成劳动者无法就业的，劳动者请求用人单位赔偿损失的，如何处理？
劳动者能够证明因用人单位的过错造成其无法就业并发生实际经济损失的，应当予以支持。劳动者对用人单位过错与其无法就业有直接的因果关系以及因此所造成经济损失的具体数额负有举证责任，不能证明有直接因果关系的不予支持，如确实造成经济损失，但无法确定经济损失具体数额的，可以按照劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月平均工资确定。
【案例】“齐量与杭州南广影视制作有限公司劳动争议案”（2014）杭西民初字第2302号，杭州市西湖区人民法院，2014年11月10日。
本院认为：“……至于《离职证明》系被告在双方解除劳动合同之后出具，该证明内容是否属实与合同由谁提出解除、解除理由是否合法等无因果关系，故原告主张被告违法解除劳动合同的事实不能成立，其相关请求本院不予支持。三、被告在双方解除劳动关系后向原告出具了《离职证明》，原告主张因证明中存在对其严重失实的恶意评价，给其再就业及经济收入造成了严重损害而要求赔偿，本院认为依据被告出具的证明能证明双方的劳动合同已解除、原告有权再就业，原告对其因证明内容而所遭受的损失未有证据予以证明，故对其请求本院不予支持。”
问题五：证券公司单方调整业务提成计算方式是否需要履行民主程序？
答：业务提成计算方式属于涉及劳动者的切身利益事项，实践中为尊重企业的经营自主权和用工管理权，公司可以在规章中设置“经公司总裁办公会审议同意后，公司将根据市场变化、公司经营情况和本业务的市场排名等实际情况调整奖励计提比例和金额”类似规定，但实际调整过程中应当审慎、合理行使调整权，大幅降低劳动者收入的调整应当经过民主程序。
【相关法律法规】
《劳动合同法》
第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
【案例】“中国中投证券有限责任公司与黄昕劳动合同纠纷案”（2014）沪二中民三（民）终字第927号，上海市第二中级人民法院，2014年12月22日。
（案情简要）2008年左右，项目成员与证券公司签订劳动合同，同时，项目成员中的保荐代表人与证券公司还签订了《保荐代表人服务协议》（下称协议），协议期限至2011年年底，协议约定，证券公司对保荐代表人的业务提成应按照证券公司相关制度执行，若证券公司对相关制度进行修订且影响保荐代表人权益的，需经保荐代表人确认后方能对双方生效。协议同时约定，若证券公司未按上述约定支付的，应承担违约金。
2010年4月14日，证券公司发布了《XX证券有限责任公司企业融资业务奖励办法（2010年修订版）》（以下简称73号文），该文规定，在核算保荐团队业务提成时，按项目单独核算。同时，该文第20条规定，“经公司总裁办公会审议同意后，公司将根据市场变化、公司经营情况和本业务的市场排名等实际情况调整奖励计提比例和金额”。73号文的制定过程经过了民主程序，双方均认可。
2012年2月，证券公司召开了党委会并通过《2011年度奖金测算与发放建议》，决定按照“全成本”的方式核算业务提成，即根据各项目在公司总收入中所占比重进行计算，不再按照73号文规定的对每个项目单独核算。同年3月29日，证券公司召开了总裁办公会以贯彻上述党委会决议，讨论对2011年度奖励总额进行调整，调整后，涉案保荐团队多个项目业务提成均有所下降，差额达数百万元，遂引发争议最终诉诸法院。
（裁判要旨）本院认为，中投证券公司为规范企业融资业务管理，促进业务持续健康发展，结合公司现状制定（2010）73号文，其根本目的是为了落实责任，明确职权，严格考核，奖惩分明。然而公司经营活动本身就是一种复杂的商事活动，公司的专业领域、经营规模、市场定位等诸多因素的影响使公司在管理中无法做到面面俱到，穷尽所有可能出现的经营情况和风险情况，并于规章制度中一一列明。中投证券公司作为大型企业，分支机构遍及全国，人员众多，其保留企业调整权，并设置73号文第20条特别载明，经公司总裁办公会审议同意后，公司将根据市场变化、公司经营情况和本业务的市场排名等实际情况调整奖励计提比例和金额，系经营自主权之体现。黄昕认为此为排除劳动者合法权利的无效条款，对此本院认为，维护劳动者合法权益的同时，亦应当尊重企业的经营自主权和用工管理权。司法审查对于不损及强行法，不损及公共利益的用工自主权，不应当否定其正当性，故对黄昕之上述理由，本院不予采纳。
然而，为防止用人单位以强势地位滥用调整权，法院仍需审查认定其调整的合理性。……73号文第20条虽赋予中投证券公司调整权，但中投证券公司不可依此径行肆意调整计提比例乃至计提公式，更何况该条款规定总裁办公会有权变更奖励比例和数额，但并未赋予总裁办公会变更奖金核算方法的权利。
现中投证券公司坚称其存有行使对奖金调整权的惯例。对此，本院认为，项目奖励的调整因直接涉及到具体劳动者的切身利益，故除考虑公平合理原则外，亦应慎重考虑行使调整权所带来的激励作用。中投证券公司制定73号文亦系为了完善企业融资业务奖励分配机制，调动员工的积极性和创造性，根据该文，劳动者可以对中投证券公司所允诺的奖励产生合理预期，然本次根本性的调整，大幅降低劳动者可能获得的项目奖励，显然与其期待不符，亦损害了劳动者的积极性及企业长远发展，更不利于团队的稳定及运作效率。鉴于中投证券公司未审慎行使调整权，故对该节上诉理由本院亦不予采纳。
问题六:劳动合同是劳动者与分支机构签订，劳动仲裁和诉讼能否在总部所在地法院或仲裁委管辖？
答：劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。劳动者与分支机构签订劳动合同，因用人单位的总部既不是劳动合同的履行地，也不是用人单位所在地，即使采用协议管辖，也是劳资双方当事人就用人单位所在地，与劳动合同履行地二者之间进行选择，因公司总部既不是劳动合同的履行地，也不是用人单位所在地，即使采用协议管辖，用人单位分支机构与劳动者签订的劳动合同，合同履行地也是分支机构所在地，因此，如发劳资双方生劳动纠纷，不能约定由总部所在地法院或仲裁机构管辖。
【相关法律法规】
《劳动争议调解仲裁法》第21条规定：“劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。
《劳动人事争议仲裁办案规则》第8条规定：“劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地，用人单位所在地为用人单位注册、登记地或者主要办事机构所在地。用人单位未经注册、登记的，其出资人、开办单位或者主管部门所在地为用人单位所在地。
双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的仲裁委员会管辖。有多个劳动合同履行地的，由最先受理的仲裁委员会管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的仲裁委员会管辖。
案件受理后，劳动合同履行地或者用人单位所在地发生变化的，不改变争议仲裁的管辖。”
《民诉法司法解释》第30条规定:“民事诉讼法第三十四条规定的书面协议，包括书面合同中的协议管辖条款或者诉讼前以书面形式达成的选择管辖的协议。” 对于劳动合同纠纷是否也能够适用于普通合同纠纷，适用于协议管辖，《关于劳动争议案件管辖范围的复函》(劳部发〔1995〕209号)对此明确作出了回复：劳动合同可以约定管辖。
问题七:劳动合同能否有两个用人单位、三方主体签订？
我国《劳动法》《劳动合同法》，将劳动合同规范为劳动者与用人单位确立劳动关系，是明确劳资双方权利和义务的协议。但在实践中，也有两个用人单位、与劳动者签订的劳动合同，当涉及劳资纠纷中，两个用人的劳动仲裁委、法院都有权管辖，但所选择哪家用人单位的仲裁委、法院管辖，就要适用该地的工资、待遇等标准。
【相关法律法规】
《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”
《劳动合同法》第1条规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利与义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”因此可知，劳动合同是用人单位与劳动者双方建立的劳动关系，不能由三方主体共同订立。
上述问题的补充说明：
1.对于用人单位分支机构与劳动者签订的劳动合同纠纷，用人单位总部是否应列为当事人或共同当事人的问题。
2015年1月30日公布的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)之相关规定[1]，依法设立(成立)的各种分支机构属于该条所称“其他组织”范畴，故可成为适格的民事诉讼当事人。基于民事诉讼、劳动诉讼在程序法基本原理上的共通性，这一立法精神当可适用于劳动争议诉讼，并应扩张适用于劳动争议仲裁程序。如果分公司可以签订劳动合同，却不能单独作劳动争议案件的当事人，这不仅完全违反了“程序当事人”的法理和立法规定，而且还将面临若干的逻辑断裂[2]。因此，在劳动争议仲裁和诉讼阶段，对于涉及到总机构、分支机构两级用人单位的劳动争议案件，只需把具有用人单位资格的分支机构列为当事人，而不必再把总机构列为共同当事人。
2.对于用人单位分支机构与劳动者签订的劳动合同纠纷，用人单位总部与分支机构责任承担问题。
《民诉法解释》第473条规定“:其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。”这种做法在民事诉讼理论上亦具有充分的法理依据，被称为“执行程序中基于既判力主观范围间接扩张的被执行主体变更与追加制度”，即对于以分公司为当事人的判决，其既判力及于其所属公司，故在执行程序中，可以将被执行主体的分公司变更为公司或者追加公司为被执行主体。该制度同样可为劳动争议处理程序所借鉴，亦即，在执行程序方面，应先执行分支机构的财产；当分支机构自身的财产难以承担某一劳动争议案件中的全部责任时，人民法院或者其他执行机构可以转而执行其所在单位的财产。
问题八:《劳动合同法》第四条规定的民主决策程序，发通知向员工征求意见的方式行不行？
答:用人单位能够证明其涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显的不合理，且劳动者知道或者应该知道该规章制度内容，没有提出异议，那么用人单位通过“发通知”的形式向员工征求意见的方式就是可行的。
具体分析如下:我国现行相关法律对于用人单位关于制定规章制度时可以归纳为4点：1.用人单位必须制定规章制度。2.制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项需要经过民主程序。3.已经向劳动者公示或者告知。4.用人单位经过民主程序制定的不违反国家法律、行政法规及政策规定的规章制度，并已向劳动者公示的，可以作为法院审理劳动争议案件的依据。其中最后一点，最高院仅从正面对程序性完整的规章制度进行了解释[3]，但是对于具有程序瑕疵的规章制度的制定，其是否具有法律效力并没有做出明确的规定。对于具有程序性瑕疵的规章制度的法律效力的分析界定，按照民事强制性规范理论，强制性规范分为效力性强制性规范与管理性（取缔性）强制规范，只有违反效力性强制规范合同才是无效合同[4]，所谓效力性强制性规定，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是如果违反了这些禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范。所谓管理性强制性规定或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理规范。违反此类规范后，如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范，我国《劳动合同法》第四条第二款、第四款规定的规章制度制定应当履行的民主程序和公示程序，可以确定为管理性强制规范。因为立法者完全没有禁止用人单位一定“行为”的意思，是法律对制定规章制度的“授权”规定，而需要履行“民主”程序和“公示”程序正是“授权”的界限。对《劳动合同法》第四条第二款和第四款中的“应当”，应从权限规范意义上去理解。违反这样的强制规范与违反法律意在直接禁止当事人实施的法律行为的效力性强制规范不同，它并不能导致法律行为的当然完全无效。它需要法律适用者理解该强制规范的目的,权衡各相关法益,以决定是否赋予违反强制规范行为以完全无效外的其他效果。
在现实中确实存在着为数不少的程序瑕疵但内容没有明显不合理且劳动者知晓的用人单位规章制度。由此可见，《劳动合同法》第四条规定的民主程序和公示、告知程序不应该成为规章制度生效的必要条件。广东省高级人民法院、广东省劳动争议制裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十条第二款规定:“《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”浙江、江苏、湖南等省的高级人民法院以及深圳市中级人民法院也做出了类似的指导意见。
【相关法律法规】
《劳动合同法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”
《劳动法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”
广东省高级人民法院、广东省劳动争议制裁委员会《关于适用〈劳 动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十条第二款规定:“《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”
深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第七十八条:“用人单位在《劳动合同法》实施以前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的可以作为用人单位用工管理的依据。
《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”
江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十八条:“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。
用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。”
问题九:证券公司的业务提成和奖金分配制度是否需要经民主决策程序？未经民主决策程序，员工提出异议，证券公司是否可以不予发放提成或奖金？
答：结合上述分析，业务提成和奖金分配制度属于涉及劳动者的切身利益事项,用人单位能够证明其涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显的不合理，且劳动者知道或者应该知道该规章制度内容，没有提出异议，那么该规章制度就有其效力。根据诚实信用原则，关于用人单位的业务提成与奖金分配须依照规章制度的规定执行。
问题十:证券机构提取营销人员的风险金（或称合规奖励金）是否合法？
答:《关于印发《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定的通知》第三条规定:“第十五条中所称“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况：（１）国家的法律、法规中有明确规定的；（２）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（３）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（４）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准）；（５）因劳动者请事假等相应减发工资等。”
对于用人单位无正当理由克扣工资的行为我国立法态度是明确禁止的,但与无正当理由克扣工资的行为不同的是，如有合理合法的减发工资的行为是可以的。
【相关法律法规】
《劳动合同法》第九条规定:“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。” 《工资支付暂行规定》第十五条规定:“用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：
（一）用人单位代扣代缴的个人所得税；
（二）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；
（三）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；
（四）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。
《关于印发《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定的通知》第三条规定:“第十五条中所称“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况：（１）国家的法律、法规中有明确规定的；（２）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（３）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（４）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准）；（５）因劳动者请事假等相应减发工资等。”
问题十:若分支机构未设立工会，怎样履行工会在劳动合同解除中的监督义务？
答:依目前中华全国总工会及其各分工会的组织形式，尚未建立工会组织的用人单位可以将解雇理由通知其所在地工会。《江苏省劳动合同条例》第31条规定：“用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”
因此，可借鉴该条规定并作变通处理，要求未建立工会组织的用人单位向行业工会、区域性工会、所在地工会或市级总工会履行通知工会义务，或者告知职工代表大会或全体员工，由其对解除劳动合同事宜进行讨论并提出意见。
【相关法律法规】
《工会法》第10条规定：“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。女职工人数较多的，可以建立工会女职工委员会，在同级工会领导下开展工作；女职工人数较少的，可以在工会委员会中设女职工委员。
企业职工较多的乡镇、城市街道，可以建立基层工会的联合会。
县级以上地方建立地方各级总工会。
同一行业或者性质相近的几个行业，可以根据需要建立全国的或者地方的产业工会。
全国建立统一的中华全国总工会。”
《江苏省劳动合同条例》第31条规定：“用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”
[1]第52条:“民事诉讼法第48条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括:......(四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构;(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;(六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行 金融机构的分支机构;......”第53条又规定:“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”
[2]徐科琼、付建勇，分公司的当事人能力研究——以劳动争议案件为例，西南石油大学学报(社会科学版)，2015年第2期。
[3]2012年最高人民法院公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》第七条共分二款对用人单位规章制度的法院适用作了规定。其第一款规定:“劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳 动者切身利益的规章制度或者重大事项，未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”其第二款为:“已经劳动合同法第四条规定的民主程序，且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良 俗，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”后该征求意见稿的第一款没有被采用。
[4]2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条将“强制性规定”限定在“效力性强制性规定”范围内，明确了管理性的强制性规定不影响合同效力。