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本文摘自中国裁判文书网2月7日发布的《汪海波与中国证券监督管理委员会其他二审行政判决书》（北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2023）京行终10613号）。
上诉人汪某某因诉中国证券监督管理委员会行政处罚及行政复议一案，不服北京金融法院（2023）京74行初115号行政判决（以下简称一审判决），向北京市高级人民法院（本院）提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2024年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人汪某某及委托代理人赵黎明，被上诉人证监会的委托代理人王卫华、徐秋菊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2022年12月8日，证监会作出〔2022〕67号《中国证券监督管理委员会行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定）.证监会经查明，当事人存在以下违法事实：一、海航冷链控股股份有限公司（以下简称海航冷链）2015年至2020年存在资金被占用未如实披露的情形。二、2018、2019年度，海航冷链虚增投资收益导致定期报告存在虚假记载。证监会决定：一、责令海航冷链控股股份有限公司改正,给予警告,并处以一百二十万元的罚款；二、对（法定代表人、董事长）王杰给予警告,并处以六十万元的罚款；三、对（财务总监）李晓军、（董事会秘书）汪某某给予警告,并分别处以五十万元的罚款。对（时任财务总监）史禹铭给予警告,并处以二十万元的罚款。。
海航冷链、王杰、李晓军、汪某某不服被诉处罚决定，向证监会申请行政复议。证监会于2023年5月30日作出〔2023〕86号《中国证券监督管理委员会行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），决定维持被诉处罚决定。
汪某某不服被诉处罚决定及被诉复议决定，向一审法院起诉称：1.请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定中对其的处罚；2.本案诉讼费用由证监会承担。事实与理由：1.被诉处罚决定事实认定存在问题。（1）认定海航冷链是涉资金占用及信息披露违规违法行为的主体是错误的。海航冷链未能及时如实披露资金被占用的相关信息，责任在实控人海航集团及直接相关人员，而海航冷链公司本身作为受害主体不存在主观过错。（2）认定海航冷链2018年至2019年度虚增投资收益的主要事实不清。2018年、2019年因7亿元信托产品回购产生3850万元/年投资收益，是根据当时已签署的信托产品协议计算确认并计入投资收益，后经核实，该笔信托产品本金实质构成关联资金占用，故将相应的投资收益调整为关联占用方海航科技集团有限公司应收账款，并于2021年1月29日根据集团统一安排进行了相关公告，由于资金占用方海航科技集团有限公司已进入破产重整程序，故根据相关法律法规规定，公司对上述应收申报了债权，该债权被海南高院确认为有效债权并予以公示、判决。2.对汪某某的处罚应适用原证券法，不应该适用《中华人民共和国证券法》。3.海航冷链在2019年12月19日以后，在信息披露上主观没有过错，应免予处罚。退一步而言，即使应予处罚，海航冷链知道资金占用问题后积极整改，且其本身亦为资金占用受害者，故汪某某具有法定从轻减轻处罚的情节。
一审法院认为，结合双方诉辩意见，本案的争议焦点是：一、海航冷链是否存在违规行为；二、本案的法律适用是否正确；三、证监会对汪某某的量罚是否合理。
关于争议焦点一，海航冷链是否存在违规行为。
《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》第五条规定：“证监会应当比照证券法关于市场主体法律责任的相关规定，严格执法，对虚假披露、内幕交易、操纵市场等违法违规行为采取监管措施，实施行政处罚。……”2019年《非上市公众公司监督管理办法》第二十一条规定：“公司及其他信息披露义务人应当按照法律、行政法规和中国证监会的规定履行信息披露义务，所披露的信息应当真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。公司及其他信息披露义务人应当及时、公平地向所有投资者披露信息。公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证公司披露信息的真实、准确、完整。”第八十二条规定：“公司及其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，依照《证券法》有关规定进行处罚。”2019年《非上市公众公司信息披露管理办法》第三条规定：“挂牌公司披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。”第五十四条规定：“挂牌公司未按规定履行信息披露义务，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，中国证监会依照《证券法》有关规定处罚。”《中华人民共和国证券法》第一百九十七条第二款规定：“信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。”
本案中，首先，关于海航冷链募集资金被占用未如实披露的问题。根据本案现有的海航冷链公告的自查报告、情况说明、合同文件、账务资料、银行账户资料、银行流水、银行对账单、当事人询问笔录等证据，可以认定海航冷链存在2015年至2020年存在资金被占用未如实披露的情形。
其次，关于虚增投资收益的情形。一审法院认为，海航集团整体资金出现问题，海航冷链上级审批主体多次变更，且均不是资金的实际占用方，不承担资金占用成本。在海航冷链2018年、2019年被占用本金尚且无法收回，利息更是无从确认的情况下，未按照“实质重于形式”的原则准确进行会计处理，实质上构成虚增投资收益。汪某某主张其上述债权在海航集团及其关联公司破产重整过程中已被法院依法确认，对此，一审法院认为，相关债权在后续破产重整过程中基于法律形式被依法确认，并不能证明在2018、2019年度的时点，海航冷链具有真实的投资收益，故对其上述主张，一审法院不予支持。
最后，关于汪某某主张的海航冷链财务管理及信息披露工作完全受控于实控人海航集团，从日常经营管理到重大事项决策全面丧失独立性等意见，一审法院认为，虽然相关司法文书认定海航集团及其关联公司存在人财物混同等情况，但是海航冷链作为挂牌公司,具有公众公司属性,应当遵守信息披露规则,履行信息披露义务，保证信息披露的真实、准确、完整。因此，对于存在的信息披露违法违规行为,海航冷链必须承担自身作为公众公司的责任；海航集团等主体存在的问题,不能当然免除海航冷链应当承担的责任。
关于争议焦点二，本案的法律适用是否正确。
本案中，海航冷链未如实披露资金占用及虚增投资收益的行为自2015年年报开始直至2020年8月披露2020年半年度报告止，已经构成持续信息披露不真实的情况。因海航冷链的信息披露违法行为持续至《中华人民共和国证券法》实施后，且2020年半年度报告披露时，汪某某仍为海航冷链董事会秘书，故证监会依据《中华人民共和国证券法》对汪某某予以处罚法律适用并无不当。
关于争议焦点三，证监会的量罚是否合理。
《中华人民共和国证券法》第八十二条第三款规定：“发行人的董事、监事和高级管理人员应当保证发行人及时、公平地披露信息，所披露的信息真实、准确、完整。”第一百九十七条第二款规定：“信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。……”本案中，汪某某明知海航冷链募集资金违规使用并构成资金占用；同时，其作为海航冷链的董事会秘书，具有法定的保证信息披露内容真实、准确、完整的义务，根据本案现有证据，不足以认定其已经勤勉尽责地履行了法定义务。证监会在上述法律规定的范围内，结合当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，对汪某某予以警告并在较低幅度内处以罚款，并无不当。
另，证监会行政处罚及行政复议的程序亦无不当。
综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回汪某某的诉讼请求。
汪某某不服一审判决，向本院提起上诉称，其一，证监会的《行政处罚决定书》《行政复议决定书》以及一审法院的《行政判决书》存在明显的事实不清、法理逻辑不通问题；其二，证监会的《行政处罚决定书》《行政复议决定书》存在明显的表述错误，严重侵害了汪某某的名誉；其三，中国证监会和北京金融法院在审理本案中均存在缺乏充分调查质证和滥用职权妄下结论的不当情形；其四，中国证监会对汪某某作出的行政罚款决定明显不当，申请免于对汪某某给予50万元的行政罚款完全符合《行政处罚法》。故请求撤销一审判决，发回重审或改判，本案诉讼费由证监会承担。
证监会答辩称，其一，一审判决书认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，说理清楚准确，应予维持；其二，被答辩人所提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。故请求判决驳回汪某某的上诉，维持一审判决。
双方一审期间提交的证据已经随卷移送本院。经审查，一审法院对证据的认定正确，本院予以确认。本院并对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》第五条规定：“证监会应当比照证券法关于市场主体法律责任的相关规定，严格执法，对虚假披露、内幕交易、操纵市场等违法违规行为采取监管措施，实施行政处罚。……”2019年《非上市公众公司监督管理办法》第二十一条规定：“公司及其他信息披露义务人应当按照法律、行政法规和中国证监会的规定履行信息披露义务，所披露的信息应当真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。公司及其他信息披露义务人应当及时、公平地向所有投资者披露信息。公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证公司披露信息的真实、准确、完整。”第八十二条规定：“公司及其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，依照《证券法》有关规定进行处罚。”2019年《非上市公众公司信息披露管理办法》第三条规定：“挂牌公司披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。”第五十四条规定：“挂牌公司未按规定履行信息披露义务，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，中国证监会依照《证券法》有关规定处罚。”《中华人民共和国证券法》第八十二条规定，发行人的董事、高级管理人员应当对证券发行文件和定期报告签署书面确认意见。发行人的监事会应当对董事会编制的证券发行文件和定期报告进行审核并提出书面审核意见。监事应当签署书面确认意见。发行人的董事、监事和高级管理人员应当保证发行人及时、公平地披露信息，所披露的信息真实、准确、完整。董事、监事和高级管理人员无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，发行人应当披露。发行人不予披露的，董事、监事和高级管理人员可以直接申请披露。第一百九十七条第二款规定：“信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。”
本案中，在案的海航冷链公告、情况说明、合同文件、账务资料、银行账户资料、银行流水、银行对账单、当事人询问笔录等证据，可以认定海航冷链存在2015年至2020年资金被占用未如实披露的情形以及2018、2019年度虚增投资收益导致定期报告存在虚假记载的情形，违反了上述法律法规关于信息披露义务的规定。因上述信息披露违法行为持续至《中华人民共和国证券法》实施后，故应适用《中华人民共和国证券法》进行处罚。
汪某某作为海航冷链的董事会秘书，具有保证海航冷链披露的信息真实、准确、完整的义务。汪某某关于未进行信息披露是为了顾全工作大局、一直在努力解决公司的困境问题、曾经向监管部门暗示过公司存在的相关问题等理由，并不能证明其在信息披露方面已经履行了法定的勤勉尽责义务。汪某某关于对其应适用《行政处罚法》免于处罚条款的主张，亦缺乏法律和事实根据。证监会依法作出被诉处罚决定，对汪某某给予警告，并处以五十万元的罚款，并无不当。
经审查，证监会作出被诉处罚决定及被诉复议决定的程序均符合法律规定。
综上，一审法院判决驳回汪某某的诉讼请求并无不当，本院应予维持。汪某某的上诉理由缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人汪某某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
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