“违规=无效？”上市公司担保规则的变化与应对
【“违规=无效？”上市公司担保规则的变化与应对__搜狐网】网页链接
金融界
2021-01-30
“违规=无效？”上市公司担保规则的变化与应对
——《上市公司破产重整实务操作指引》系列文章之一
金泽清 黄恩霖
第一部分 前言
2021年1月1日，我国《民法典》正式开始实施，成为影响各行各业的重要基本法律之一。2020年12月25日，最高人民法院在《民法典》正式实施前，也颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《新担保解释》）。《新担保解释》于2021年1月1日与《民法典》同时施行。
我国部分法学学者、实务界的人士认为，《民法典》对我国民商事法律制度的一个重要变化，就是重塑了我国基于《担保法》《民法通则》《合同法》《物权法》以来的旧担保法律制度。笔者认同这一观点。
那么担保、担保法律制度与上市公司之间有何联系呢？正如笔者曾在本系列文章的序章《破产重整，凤凰涅槃还是救命稻草》一文中所谈到的那样，在我国境内资本市场中，导致上市公司发生经营不善、财务危机，甚至面临破产重整、退市等问题的诸多原因里，就包括了上市公司（违规）担保。可以说，担保行为、担保法律制度，与我国境内上市公司之间存在有紧密的联系。正因如此，担保法律制度的变化也必将对我国境内上市公司的诸多方面，产生深远、剧烈的影响。
本文作为《上市公司破产重整实务操作指引》系列文章中的第一篇专题文章，希望借《民法典》《新担保解释》颁布、施行之契机，就担保相关问题，给上市公司，以及银行、融资租赁公司、商业保理公司等债权人机构提供一些建议和思考。
第二部分 担保的种类
担保，是一个很普通、很常见，但也很复杂的民事行为。《民法典》实施后，根据我国现行法律的规定，担保的种类有很多。根据担保的形式来分类，可以分为典型担保和非典型担保。
典型担保，存在“人保”与“物保”两类。其中，保证属于“人保”，而抵押、质押、留置等属于“物保”。关于保证，根据保证人对被保证人是否具有先诉抗辩权，可分为一般责任保证和连带责任保证。由于保证责任系由保证人依法、依约承担之，因此得“人保”之称谓。而抵押、质押、留置等，均系围绕着担保物（包括可以设立担保物权的权利等其他财产）而展开的，担保物权的实现，基于担保物本身或者说担保物的价值，因此被冠以“物保”之名号。
非典型担保，在我国，最早系见于人民法院的一些司法实践中。2019年11月8日，最高人民法院所发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），是我国最高审判机关对这一问题的首次官方确认。《九民纪要》的第66条至第71条对让与担保等非典型担保作出了规定。《九民纪要》是一部“承前启后”的、具有衔接功能的司法政策性文件，为《民法典》适用前后的我国民商事审判工作起到了重要的指导和指引功能。随着《民法典》《新担保解释》的陆续公布、施行，非典型担保制度得到了相较以往更为详细、明确的规定。一般认为，让与担保、融资租赁、保理、所有权保留买卖等涉及担保功能的合同，均属于《民法典》项下之非典型担保。
第三部分 《新担保解释》关于上市公司对外担保等事项的特殊规定
一、担保事项无须上市公司有权机关作出决议的情形
根据《新担保解释》第8条第2款明确规定 ，上市公司对外提供担保，不适用《新担保解释》第8条第1款中第二项（公司为其全资子公司开展经营活动提供担保）和第三项的规定（担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意）。换言之，基于《民法典》《新担保解释》所确立的我国现行担保法律制度下，对于我国境内的上市公司而言，无须内部决议的对外担保只有“金融机构开立保函或者担保公司提供担保”这一情形。笔者以为，这主要是因为开立保函、提供担保本身就是银行等金融机构或担保公司的常规经营活动、业务（产品）种类，而我国部分银行、金融机构也已在国内A股上市，未来也不排除担保公司在我国A股IPO上市的可能性，正因如此，若对已上市的银行等金融机构、担保公司开展正常业务也要求履行上市公司的决议、公告程序，则无异于增加交易成本。
二、“史上最严”的上市公司担保规则
（一）为什么说是“史上最严”？有多严？
首先，从体例和沿革上看，《新担保解释》中有关上市公司对外担保的规定，一部分（即《新担保解释》第1款 ）是承继了《九民纪要》第22条的内容，另一部分（即《新担保解释》第2款和第3款 ）则为《新担保解释》之首创。
其次，从内容上看，《新担保解释》作出了相较《九民纪要》更严格的规定。根据《九民纪要》第22条的规定 ，债权人可依据上市公司公开披露的内部决议信息而与上市公司订立担保合同，也即无须实际审查上市公司的内部决议，但并未强制要求上市公司对外担保的内部决议必须公开披露。
然而，前述基于《九民纪要》的规则，自《新担保解释》的实施开始，便宣告终结。从《新担保解释》第9条第2款的规定来看 ，实际上就是确立了，相关交易的相对方，对于上市公司作出的对外担保行为，不仅须要审查其内部决议，还须审查就相关决议所公开披露的信息（也就是上市公司的公告）。笔者将这种规则，称之为“公告+决议”规则。
最后，从调整范围来看，《新担保解释》第9条第3款实际上就是将相关交易的相对方在接受担保时应当审查的对象，从上市公司，延伸到了上市公司已公开披露的控股子公司，及股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司（即新三板挂牌公司）。
今天公告的两笔违规担保无效！就是说上市公司不用承担任何责任！
因为利益相关方未尽到审查责任，应承担过失责任！