$新潮能源(SH600777)$ 
$ST中捷(SZ002021)$
牵涉三家上市公司的25亿大案 背后到底谁该担责？

继广州农商行信托违约案于7月1日在广东高院二审开庭后，事关本案的差额补足协议责任认定问题又有了新进展。

7月18日，上交所公布，因未经有效法律程序而进行“暗保”，新潮能源时任董事长黄万珍被公开谴责。

处分决定显示，经查明，2017年，新潮能源与广州农商行签订的差额补足协议未按规定履行股东大会决策程序，也未按规定履行临时公告信息披露义务。

时任董事长黄万珍作为公司主要负责人和信息披露第一责任人，未能勤勉尽责，多次越过公司内部控制制度，擅自使用公司公章，导致公司利益可能遭受重大损失，性质恶劣、情节严重，对公司的违规担保事项负有主要责任。上述行为违反《股票上市规则》相关规定及其在《董事(监事、高级管理人员)声明及承诺书》中作出的承诺。

上交所对时任董事长黄万珍予以公开谴责，并公开认定黄万珍10年内不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员。

可见，黄万珍未经公司审议授权即擅自越权签署差额补足协议，不仅对公司的违规事项应该负有主要责任，而且涉嫌触犯《刑法》第一百六十九条背信损害上市公司利益罪，人民法院应当依法做移送和处理。

回顾广州农商行信托违约案，事件缘起2017年6月27日，彼时广州农商行向华翔投资先后发放了25亿的信托贷款，ST中捷、新潮能源、*ST德奥三家上市公司分别与广州农商行签订了《差额补足协议》，其余8家公司和7个自然人分别提供了担保。2020年11月23日，广州农商行以信托违约为由提起诉讼。2022年1月30日，广州中院作出一审《民事判决书》，判令被告华翔投资向原告广州农商行偿还贷款本金25亿元及截至2020年11月6日的利息、罚息、复利共计17.65亿元；判令ST中捷、新潮能源、*ST德奥三家上市公司分别在15.86亿元范围内对被告华翔投资不能清偿上述债务的二分之一部分承担赔偿责任，并在797.85万元的范围内承担案件受理费和财产保全费。

但据庭审现场律师表示，根据华翔投资“纳税报表”，广州农商行向华翔投资发放贷款前的2014年至2016年，华翔投资的收入为0，增值税、企业所得税均为0。同时，广州农商银行证据第9页的《信托合同》7.1条载明，广州农商行“已经对本信托的投资项目进行了尽职调查”。广州农商行在明知华翔投资是空壳公司的情况下，仍然向空壳公司发放高达25亿元的贷款，放任风险发生，违反《商业银行法》第七条规定“商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信”等规定，其损失应由广州农商行自行承担。

此外，上述律师表示，一个独立有效的合同，应该是等价有偿的，权利义务应该是平等的，但是差额补足协议显然不是。在这份协议项下，ST中捷、新潮能源、*ST德奥只有义务，没有权利，显然是不对等、不公平的。

以上可见，新潮能源等三家上市公司并没有担保利益，也没有道理做担保，过错方是黄万珍和广州农商行，上市公司不应承担担保责任，黄万珍与广州农商行双方利用《差额补足协议》向新潮能源转嫁风险，意欲让上市公司为其代偿。

因此，一审判决结果出来后，ST中捷、新潮能源、*ST德奥三家上市公司集体上诉至广东高院。

法律界人士认为，已生效的《民法典》第九条规定，“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”在近期的司法判例中，对于未经法定程序的担保被认定无效，上市公司无需承担担保责任或者赔偿责任。

例如，与本案十分相似的ST摩登违规担保一案近期有了结果，广东高院二审判决显示，广州中院一审判决认定事实清楚，但适用法律及判决结果欠妥，广东高院予以纠正，ST摩登无需承担赔偿责任。同样，根据近期*ST凯瑞公告，广州中院送达的一审判决书显示，公司无需为时任实控人的违规担保承担连带清偿责任。

上述法律界人士表示，违规对外担保是证券市场的一大顽疾，上市公司中个别关键少数的违规担保行为绕开了公司治理和信息披露程序，不仅损害了上市公司的利益，还给债权人和中小投资者造成了损失，给资本市场发展带来隐患。

如今证券监管部门和《民法典》正本清源，对违规担保实行零容忍，有利于遏制违规担保的发生，保护上市公司股东的权益和资本市场健康发展。

目前广州农商行信托违约案已经在广东高院二审开庭，相信广东高院将符合民法典及其司法解释的立法导向，体现司法趋势，会给ST中捷、新潮能源、*ST德奥一个公正的判决，我们也将继续关注本案的后续进展。