本文是君之道思考的第457期文章
2021年1月1日施行的《民事案件案由》变更“75.招标投标买卖合同纠纷”为第三级案由“84.买卖合同纠纷”项下的第四级案由“（5）招标投标买卖合同纠纷”，本期我们将对这一类案由进行简单的了解。
招标人通过招标公告、投标邀请书向特定或不特定人发出要约邀请，投标人通过投标发出要约，招标人选定中标人作出承诺或再经磋商而签订的买卖合同为招标投标买卖合同。
一、招投标合同中“低于成本”的认定
与一般合同的自由协商定价有所差异，根据《招标投标法》第四十一条，低于成本价签订的招标投标合同无效，这是为了避免以低于成本的报价恶意竞标。但确定成本价的标准，存在两种方式：
鉴定造价后对比报价与造价的差额比例。最高人民法院在（2015）民提字第142号案件中认为，即使不考虑南海二建应获得的人工利润，该工程造价成本亦需37886958.71元，相对双方签订的《建设工程施工合同》约定的29134105.62元，差额比例超过20%，即涉案工程的投标价远低于成本价，不符合《招标投标法》第四十一条第二款的规定，签订的《建设工程施工合同》应属无效。
虽低于行业成本价但符合个别成本的，不宜认定为低于成本。所谓“低于成本”，是指低于投标人为完成招标项目所需支出的个别成本。由于每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同。管理水平高、技术先进的投标人，其生产、经营成本低，有条件以较低的报价参加投标竞争，这是其竞争实力强的表现。实行招标投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，应当允许并提倡。
通常情况下会以鉴定造价作为重要标准判断报价的合理性，但第二种方式考虑到供应商能力及技术的差异性，在供应商能举证证明报价不低于其自身完成特定事项的成本价的，不应否定该等合同的效力。江西省上饶市中级人民法院在（2019）赣11民终37号案件中认为，江西求实司法鉴定中心做出的每公里营运成本为7.60元的鉴定意见，是社会营业成本，并非投标人为完成招标项目所支出的个别成本。该鉴定机构在鉴定意见书中亦确认不排除存在竞标公司因技术专长、材料采购渠道和管理方面等原因其营运成本低于社会营运平均成本的情况。原审判决后，江西上饶周华恒源会计师事务所有限公司作出周华恒源专审字[2018]第014号专项审计报告的结论是德婺客运公司为完成德兴铜矿外线通勤业务所需支出的个别成本为5.49元/公里，低于中标价6.09元/公里。因此，宇宏运输公司主张德婺客运公司以低于成本的报价恶意竞标没有事实依据，德婺客运公司中标有效，其与江铜德兴铜矿就该中标事宜所签订的承包合同有效。
二、不得擅自修改合同内容
我国法律对于中标后的合同内容变更是有限制的。招标人与中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。甘肃省高级人民法院（2014）甘民二终字第195号案件中认为，因《招标投标法》对变更招标文件的合同效力未作出强制性规定，本案中政府采购购销合同仍然有效，但变更后的条款不发生法律效力。
招标人和中标人有时并非恶意变更合同内容，而是因不了解具体情况，招标文件中约定的具体要求过于宽泛，在签订合同时虽予以明确，却构成对招标文件的实质性变更。这就要求编制招标文件的主体需对招标事项进行必要的了解，避免后期产生歧义。
三、中标通知书具有约束力，应审慎核查投标前确认的合同主要条款
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。招标人为了避免后期双方就合同主要条款无法达成一致而影响合同顺利签订，一般会将合同主要条款作为招标的内容之一，并要求投标人确认对合同主要条款无异议。但部分投标人在投标时可能未重点关注合同主要条款，从而在签约时产生争议。
河南省郑州市中级人民法院在（2019）豫01民终6247号案件中认为，华龙公司称其中标后，天冰公司拟与其签订的合同明显不对等，加重了其责任义务，但华龙公司系在对合同主要条款签字认可后，仍参与到竞标环节并最终中标，且华龙公司亦未提供证据证明天冰公司拟与其签订的合同与其之前签字确认的合同条款存在明显不一致的情形，依法应由其承担举证不利的法律后果。华龙公司中标后未于约定期间内与天冰公司签署合同，视为其放弃中标项目，应当依法承担法律责任。
四、保证金的金额超出法定限额的效力存争议
保证金是为了保障投标人依据法律规定及双方约定如实履行相应的义务，保证金的数额一般由招标人确定，投标人为了获得交易机会一般会按照招标人的要求全额支付保证金。但招标人确定的数额可能较高，投标人一旦面临保证金被没收的情形，将对保证金金额提出异议。实践中，对保证金是否应符合特定标准存在争议。
根据相关管理规定酌情调减保证金金额。河南省新乡市中级人民法院在（2020）豫07民终471号案件中认为，虽然法律法规没有对投标保证金的具体数额作出规定，但住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标办法》规定，一般不得超过投标总价的2%,最高不得超过50万元；国家发展改革委等九部委（含住房和城乡建设部）发布的《工程建设项目施工招标投标办法》规定，投标保证金不得超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。根据上述文件规定，投标保证金最高不超过80万元。凤湖公司在招投标过程中，收取中建五局500万元投标保证金没有依据，故法院对超过部分不予支持，支持扣减投标保证金50万元为宜。
依据意思自治原则不调整保证金金额。山东省泰安市中级人民法院在（2020）鲁09民终3217号案件中认为，虽然在《招标投标法实施条例》中对于投标保证金的数额作出了限制，但该规定并非效力性规范，对于招投标双方自愿达成的投标保证金数额并未作出禁止性规定，投标保证金系上诉人公司自愿缴纳，因此上诉人以此要求返还超出比例部分无法律依据，法院不予支持。
五、律师建议
招标投标买卖合同纠纷相比其他买卖合同纠纷具有其独特性，招标人和投标人应充分了解自己的权利义务及行为规范，才能保障招标投标正常进行。
招标人应在编制招标文件时了解招标事项，准确表述招标需求，并了解是否有阻碍招标事宜顺利推进的情形，以免因此遭受不利益。
投标人则应仔细阅读招标文件，确定能否完全响应招标需求，在努力争取交易机会的同时，避免因投标而损失保证金。
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文/叶秀旻律师李梅丽律师
