2、承包人算弱势群体吗?

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工程法律专栏第2篇,分析下承包人在一个工程中的地位。

按照固有印象,承包人在发包人面前是弱势的。一方面是狼多肉少,经常出现数百家施工单位投一个标的激烈盛况(当然围标的很多),一方面是乙方天然在甲方面前比较弱势。但从业这么多年,我觉得这个更多是一个表面现象,承包人和传统乙方还是有所区别。

承包人的地位,在时间维度上,是一个动态变化的过程。施工的一头一尾,无疑是发包人强势、承包人弱势的阶段。一头,是指在承包人进场之前的竞标阶段,发包人可以决定由哪家来做,此时发包人提各种要求,各潜在承包人争相让利,发包人强势。一尾,是指施工单位竣工退场并移交完工程资料后,承包人对发包人再无掣肘,发包人控制着结算节奏,承包人眼巴巴等着要钱,此时也无疑是发包人强势。但是在中间施工阶段,即承包人进场后到竣工退场前,在承包人表面上被业主代表和监理骂的最凶的阶段,承包人却是相对强势的,这可能和很多人的印象相左。强势原因在于,这个阶段工地掌握在承包人手里,施工期间承包人对工地有管理职责和权利,其对于工地的占用是合法的。如果承包人停工且不退场,发包人很难做到强制清场的。对于发包人而言,相当于自己孩子在承包人手里。所以实践中很多承包人,接工程时刚和发包人达成口头协议,可能很多细节还没落实,就立刻急吼吼的进场,就是为了把工地占住,抢占一个有利的身位,哪怕会额外增加点费用也在所不惜。

承包人地位的动态变化,虽然是一个纯实践非法律的问题,但对于承包人本身的意义都非常重大。首先,这关乎承包人签证的成败。对于措施费、地下工程、隐蔽工程以及停窝工损失,这些费用的共同特点是完工后很难鉴定,若想主张这类费用,承包人必须要拿到相关费用的签证,即业主签单认可增加该笔费用。而让发包人签字加钱并不容易,找准自己相对强势,且发包人有求于你的时间点及时提出签证,能大幅提高成功率。其次,调价也需要找好时机。近两年飞速增加的争议类型就有:合同约定材料单价固定不可调,但材料价格飞涨导致承包人严重亏损。善于利用时机,在承包人相对强势的施工阶段提出相应诉求,也有助于承包人提高调价成功率。

当然,决定承包人地位强弱的除阶段外,还有其他因素,如发承包双方本身的实力。如果发包人是大的房地产开发商,承包人除了这个工程外还想后续做这个业主的其他工程,那自然在全阶段都会弱势一些。但尽管影响因素很多,时间仍然是一个相对独立的维度。换言之,不管发包人实力如何,是否为一锤子买卖,承包人的签证和调价,都应该在施工过程中,即自己相对强势且发包人有求于你的阶段完成。

最后,笔者想说,对于施工阶段承包人强势地位最极致的利用,是停工要挟。有的承包人用这招占了大便宜,有的承包人玩火自焚,把自己埋了。后面也会有专门的文章分解。

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