$新潮能源(SH600777)$ 
$ST中捷(SZ002021)$
等待二审：回顾三家上市公司深陷担保泥潭

公告显示，2017年6月，ST中捷、*ST德奥、新潮能源与广州农商行签订了《差额补足协议》，约定上述三家上市公司就广州农商行向华翔(北京)投资有限公司发放的信托贷款承担35.82亿元的差额补足义务。2020年11月23日，广州中院受理了原告广州农商行与被告华翔(北京)投资有限公司、ST中捷、*ST德奥、新潮能源、金志昌顺、李丽云、蔡红军等11家公司和7名自然人以及第三人国通信托之间的金融借款合同纠纷案件。

广州中院做出一审《民事判决书》，判令被告华翔投资向原告广州农商行还贷款本金25亿元及截至2020年11月6日的利息、罚息、复利共计17.65亿元；分别判决ST中捷、*ST德奥、新潮能源分别在15.86亿元范围内对被告华翔投资不能清偿上述债务的二分之一部分承担赔偿责任，并在797.85万元的范围内承担案件受理费和财产保全费。

广州中院一审在判决中多项明显错误，有严重地方保护嫌疑。结合上市公司公告和多位法律人士意见，主要问题如下：

1、判决书显示，根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东会或股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。ST中捷、*ST德奥、新潮能源均为上市公司，其对外提供担保，不但需要经过公司决议机关的决议，还需要履行对外的信息披露程序。本案中，广州农商银行未能提供任何德奥通航及另外两家公司的公司决议文件，证明相关担保事项经过了决议程序，据此可以认定涉案《差额补足协议》系上市公司法定代表人超越法定权限签订，广州农商银行未尽审查义务，不构成善意，依照相关规定相应的《差额补足协议》应属无效。既然已经认定《差额补足协议》是无效协议，为何还要上市公司承担责任呢？

2、判决书显示，广州中院认为本案为借款合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案纠纷的法律事实发生于民法典施行之前，故本案应适用当时的法律及司法解释的规定。但是，新潮能源认为，本案涉及的《差额补足协议》认定问题以及上市公司暗保无效处理问题，在《民法典》出台前并无明确法律规定，而已生效的《民法典》及配套司法解释对此已有明确规定，故本案应适用新法。一审判决错误适用旧法，应予纠正。

根据最高人民法院于2020年12月31日公布，并于2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第九条的规定：“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”

《全国法院民商事审判工作会议会议纪要》也指出，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。

简而言之，对债权人而言，“有公告即有效”，只有根据上市公司已公告担保事项信息订立的担保合同，才会被法院认定为有效，否则就要被法院认定无效，上市公司就不用承担担保责任。对于未获上市公司权力机构同意的《差额补足协议》属于典型的类型化纠纷，该类担保于法无效，上市公司无须就《差额补足协议》承担担保责任或者赔偿责任。因此，上述广州农商行诉讼相关案件，上市公司无须就《差额补足协议》承担担保责任或者赔偿责任。

占用上市公司资金、上市公司违规担保等行为是近些年我国资本市场的毒瘤，控股股东和法定代表人等关键少数的违法犯罪行为扰乱了证券市场的正常秩序，严重伤及公众投资者、特别是中小投资者的合法权益。近期已经有多家上市公司公告称，公司所涉的违规担保案件被法院判决担保合同无效，上市公司不承担担保责任，如凯迪生态、ST中天、天下秀等。

由此可见，无论从立法精神还是从司法实践的潮流来看，对上市公司违规担保案件已经逐渐形成了共识，广州中院在这样的大背景下判定三家上市公司承担一半的补充赔偿责任，其背后原因值得深思。从结果来看，广州中院的判决侧面助长了违规担保的歪风邪气，与国家遏制上市公司违规担保行为对资本市场秩序破坏的初衷相悖。