雪球用户@岁寒知松柏 质疑雨润食品，而后雨润报案一事发生后，虽然请律师在雪球做过一次访谈，但感觉还是有些问题没搞清楚，我又请教了上海汇业律师事务所合伙人吴冬律师，吴冬律师擅长《公司法》，简单描述他的观点如下：1，根据目前公布的信息，只看到雨润的报案单，只能说南京公安机关接到了雨润公司的报案，不能认定南京公安机关已经立案。2，如果走刑事路径，管辖权不应在南京，而应该在犯罪行为发生地（网易、雪球所在的北京或是岁寒知松柏所在的深圳）。3，目前只查到一例被判“损害商品声誉罪”的案例，为什么少？因为大家认为这是一个很荒唐的事情。4，如果岁寒知松柏被起诉，举证责任在原告，原告需要证明被告是有恶意的、罔顾事实的，明知是假的、没有任何根据的，却仍然散布，如果有一些根据进行推理，即使有部分失实，都不能认定是恶意。依据上市公司自行披露的信息进行的逻辑推理，不应被认定为恶意诽谤。5，岁寒知松柏不用举证，举证责任在原告，但是如果他能提供证据，说服力更强。6，核心还是在是否捏造，有没有做空不重要。以下是我们聊天的记录：问：您觉得这个事件中，岁寒知松柏的言论是否能判定损害商业信誉罪？吴冬：第一，损害商业信誉罪和诽谤罪在法律属性上是一致的，只有我们国家才分开，并且英美国家这几十年来，在司法实践中国家公权力机关不再介入诽谤案件，也就是诽谤案件已经不再进入刑事领域了，全都是民事案件，原被告上法庭去解决纠纷，最后无非就是赔偿的问题，第二，美国在《纽约时报》诉沙利文案以后，在涉及政府官员、公众人物或者公共事件的诽谤案件中，原告基本上没有赢过，因为他一定要证明对方是有恶意的、罔顾事实，另外，举证责任在原告，就是说这个事件中，不需要岁寒知松柏去举证，而是雨润要证明你明知是假的或凭空捏造事实并去散布。问：这是美国的法律精神，那么在中国是什么样呢？吴冬：最近几年，有富士康案件、仇子明案件，跟现在的情况一模一样，有个很不好的趋势，公司一遇到负面报道，就喜欢告到法院，甚至动辄就走刑事途径。不过就算从中国的法律来看，这个“捏造”必须是凭空、无中生有，完全是个假的东西，否则的话，我即使有错，甚至是有重大的事实错误，也都不构成刑法上的损害商业信誉罪。据我所知，我国目前只有一例被判“损害商品声誉罪”的案例，（网页链接 江苏连云港人陈恩购买了84 台双菱空调，后来以空调质量为由向双菱公司索赔，双菱公司认为空调没问题，拒绝赔偿，之后陈恩向媒体投诉，并在南京、上海等地以公开砸空调并发布双菱空调质量低劣、存在批量质量问题等，法院认定陈恩拿出的根据不能推导出双菱空调质量低劣等结论，判处陈恩犯损害商品信誉罪；案中另有一位记者被判共同犯罪，他的情况又分为两部分，第一部分他写了两篇双菱空调有质量问题的新闻报道，“是根据其采访获得的资料而撰写的，其中的内容虽有片面失实，并于事后收受了陈恩等人给予的好处费，但当时钱广如确属不明真相，并无损害他人商品声誉的故意”，因此，法院没有认定这部分犯损害商品信誉罪，第二部分，法院认定这位记者收了陈恩的钱之后和他一起策划砸空调，属共同犯罪。 ） 除了这一例外，这么多上市公司造假的问题被证监会、被投资者披露出来，哪有什么上市公司起诉的投资人或其他媒体的？民事都很少，不要说刑事。为什么少？因为大家认为这是一个很荒唐的事情，《公司法》第五条规定：公司接受社会公众的监督；《公司法》第九十八条规定，股东有权对公司的经营提出建议或者质询。怎么监督？怎么质询？就是人家可以任意对你进行批评、质疑、挑刺，特别是上市公司，要容忍这些批评，即使有的质疑有不实之处，那也不要紧，你拿出你的事实和依据给别人看，人家质疑的问题你做出解释，比如说这30亿、50亿，让你的会计师事务所拿出审计报告来解释，并没有发生挪用，你要相信整个社会是有理智的，现在你对人家做出的质疑不是去释疑，反而去公安机关刑事报案，那大家只会看出你的蛮横，你的恼羞成怒，是你自己的行为给你的商业信誉造成更恶劣和负面的影响。 我认为岁寒知松柏讲的这些事情，是言之成理的，逻辑上是成立的，如果说他根据某一家公司的财务数据推理出该公司老总嫖娼，那就是在罔顾事实，因为A显然推不出B的，但现在不是这样的，他是根据财务数据进行怀疑，“我怀疑”，是他根据这些财务数据得出的自己的观点、看法，是reasonable doubt---合理怀疑，他也没说他的结论就是千真万确或铁板定钉的，因此，一个人对一家上市公司的财务行为表达自己的看法和合理质疑被要被当做犯罪，这不是在鼓励更多的上市公司财务造假吗？中小股民岂不是更加会遭受压迫和欺诈吗？。问：如果这位投资者在发表这些看法的同时做空这家公司，那他还是合法的吗？吴冬：是否合法暂且不论，但我认为是，至少不违法。我觉得这两个行为要分开，现在我不知道他有没有做空，退一步讲，他做空了，你也要分开看，第一看他讲的是不是言之成理，第二做空是一个商业行为，盈利并不可耻。如果是刑事案件的话，肯定会考察你的动机，但做空并不构成过错要件，只有做空的同时又捏造并散布了事实，那就证明主观上是有恶意的。核心还是在捏造，有没有做空不重要。这个举证责任在雨润公司。问：万一他的资料找错了，但他自己不知道，或者说10万看成了100万，或者推理过程中逻辑有些瑕疵，那会有问题吗？吴冬：他可能会构成民事侵权，但绝不构成捏造。2002年有一个“世纪星源诉《财经》杂志名誉侵权案”，判决书是这么写的：在作者文中所涉的三个主要事例中，华乐＂创新＂销售部分描述客观，没有超出新闻评论的范围；车港工程部分作者未深入调查，存在失实与侵权；肇庆与龙港2号通道部分系原告正常的资本运作，而作者系在自行认定的事实基础上进行分析，没有故意侮辱。法庭并认为，由于蒲少平在主观上没有尽到新闻记者应当谨慎地注意履行某个新闻真实的义务＂（现场宣读之判决词原文），有损害原告名誉权的事实，并产生了侵权后果，应承担损害名誉权的民事责任。而《财经》杂志社刊登《报道权、批评权和公司名誉权》一文，＂没有捏造事实，没有对原告进行恶意诽谤，也没有使用侮辱的语言＂，因此不构成对原告名誉权的损害。 法院认定，对于事实部分，如未深入调查而致失实，存在侵权，但在认定的事实基础上进行的分析，不属于故意侮辱、恶意诽谤。因此，依据上市公司自行披露的信息进行的逻辑推理，不应被认定为恶意诽谤。问：那怎么判定捏造的呢？吴冬：所以《纽约时报》诉沙利文案以后，几乎没有一个案例原告打赢过，因为你要去举证，明知是假的，罔顾事实，没有任何根据，得出的结论是天马行空式地横空出世的，如果你有一些事实依据再据此进行推理，即使有部分失实或者结论最后被证明是错的，都不能认定是恶意。问：如果质疑上市公司时，不是这家公司的股东，身份上会有什么区别吗？吴冬：如果你是股东，我发表意见就更具有正当性，免责的可能性更大，但公司本身就是要接受社会公众的监督的，就算没有买你的股票，同样有权利去质疑监督你。问：岁寒知松柏提了个问题：我用年报和其它公开信息资料进行逻辑推理，然后得出质疑，那么在诉讼时，是否要求我对我所做的推理提供证据？对于我质疑的问题，雨润公司有没有举证责任？比如我说它的土地使用费严重超出正常水准，那么法庭会要求雨润公司披露相关的土地使用费用数据不？还是说需要我去搜集证据？吴冬：他不用举证，举证责任在原告，但是如果他能提供证据，说服力更强。问：岁寒知松柏还有个问题，根据报案单，他属于被举报人吗？雨润事件，您认为雨润可能会针对我个人进行起诉吗？我会有哪些法律上的风险？吴冬：有可能的，我去报案举报了A，公安机关审查下来完全可能会认为犯罪嫌疑人不是A而是B，或者A和B都是犯罪嫌疑人。而且刑事案件的管辖权在犯罪行为的发生地或是犯罪嫌疑人的居住地。（网络案件有复杂性，根据2010年2月5日，最高人民法院给北京市高级人民法院《关于远程操控类诈骗案件审判管辖问题的函》中提到，对犯罪嫌疑人利用电话、网络等技术手段虚构事实进而实施的远程操控类诈骗案件，虚假信息所达之地即被害人所在地是犯罪行为的延续之地，可视为犯罪行为发生地。 但显然，雨润事件并不属于此类案件，应适用刑事诉讼法管辖的一般规定。）当然，这个案件里，我们看到公布的只有一张雨润公司的报案单，没看到公安机关的立案证明，只能说明雨润去报案了，不能认定南京公安机关已经正式立案侦查了。还有一个问题，我们国家包括公安部、最高检都有一些意见，对于诽谤案件，要谨慎立案，虽然他讲的是诽谤，但跟损害商业信誉罪实质上是一样的。仇子明案件发生时，最高检恰巧发了个通知，要求各级检察机关对这类案件的批捕，决定权要上移一级，实际上就是对这个问题要非常谨慎。很多时候上市公司往往是一个地方的纳税大户，我们的司法又不够独立，财大气粗的企业完全有可能动用一些公权力对质疑它的媒体、个人进行打压。另外一个从法理上讲，公民的言论自由权是一项宪法权利，而公民、企业的名誉权只是一项普通的民事权，对这两种权利进行权衡的时候，孰轻孰重是一目了然的，我们当然是要优先保护宪法性权利。我也认为应该尽快把这条损害商业信誉罪从刑法中删除，明明有诽谤罪，还要针对企业设立损害商业信誉罪，这种划分没有任何意义，也没有法理依据，更与国际通行做法相违背。诽谤案件，除非涉及到国家利益的时候，才会成为公诉案件，否则就是自诉案件，也就相当于民事案件。我们聊过之后，吴冬律师还给我发来了他找到的材料和分析：1. 关于损害商业信誉罪的法条解读 根据刑法第二百二十一条的立法背景来看，主要是对虚构事实损害他人商誉的不正当竞争行为予以禁止。第二百二十一条 捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。网页链接【释义】本条是关于损害商业信誉、商品声誉罪及其处刑的规定。 我国的经济体制由计划经济转变为市场经济后，加强对市场秩序的规范是一个非常重要的问题。在扰乱市场秩序的行为中，行为人捏造散布虚假事实，损害他人商业信誉进行不正当的竞争，或者为报复陷害他人，捏造散布虚假事实，不仅损害了他人的商业信誉，给他人造成经济损失，而且严重扰乱了市场秩序。反不正当竞争法对这种行为是禁止的。1997年修订刑法时，根据反不正当竞争法的有关规定，对给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为，规定为犯罪并追究刑事责任。 本条具体规定了“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉”的行为。这里所称的“捏造”，既包括完全虚构，也包括在真实情况的基础上的部分虚构，歪曲事实真相。“散布”，既包括口头散布，也包括以书面方式散布，如宣传媒介、信函等。“他人的商业信誉”，主要是指他人在从事商业活动中的信用程度和名誉等，如他人在信守合约或履行合同中的信誉度，他人的生产能力和资金状况是否良好等；2. 下附条文是损害商业信誉罪的立案标准最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知（公通字[2010]23号）网页链接第七十四条 [损害商业信誉、商品声誉案（刑法第二百二十一条）]捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的； （二）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的： 1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的； 2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的。（三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。3. 关于南京公安是否有管辖权的问题根据《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定，任何公安机关都是应当接受报案，接受后，对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》，犯罪地指犯罪行为发生地，因此，南京公安应当将案件移送至行为地公安机关。《刑事诉讼法》第二十四条 刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。第一百零七条 公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。第一百零八条 任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。犯罪人向公安机关、人民检察院或者人民法院自首的，适用第三款规定。第一百一十条 人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。公安机关办理刑事案件程序规定网页链接第十五条 刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。 第十六条 几个公安机关都有权管辖的刑事案件，由最初受理的公安机关管辖。必要时，可以由主要犯罪地的公安机关管辖。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释网页链接第二条 犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。 第三条 刑事自诉案件的自诉人、被告人一方或者双方是在港、澳、台居住的中国公民或者其住所地是在港、澳、台的单位的，由犯罪地的基层人民法院审判。第六条 单位犯罪的刑事案件，由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告单位住所地的人民法院管辖更为适宜的，可以由被告单位住所地的人民法院管辖。4. 类似雨润的事件，上市公司多以名誉侵权提起民事诉讼，刑事诉讼在网络上仅检索到一起，但只有公安机关对犯罪嫌疑人撤销刑事拘留的报道，案件后续进展如何无法得知。上海有一起以损害商誉罪定罪的案例，可以看出，和雨润事件的性质、情形完全不同。上海市奉贤区人民检察院诉陈恩等人损害商品声誉案网页链接警方撤销对记者仇子明刑拘决定网页链接市民转发媒体报道被指损害商业信誉遭刑拘网页链接即使以名誉侵权提起民事诉讼，构成损害商业信誉罪，关键是上市公司要能够证明嫌疑人有损害商业信誉的故意，即明知内容虚假故意散布。法律的精神是鼓励投资者对上市公司进行合理怀疑，上市公司亦必须接受公众监督。中国政法大学教授方流芳认为：法律精神就是鼓励投资者对上市公司进行合理怀疑。既然上市公司从公众那里获得投资，公众便有权关注上市公司是否恰当地运用投资，容忍公众的怀疑、质疑、指责和批评，这是上市公司获得公众信任必须付出的代价，也是上市公司提升自己名誉的最好的方法。因此，判断上市公司名誉是否受到损害，应当考虑当时、当地对上市公司的一般评价，考虑上市公司必须接受公众监督的法定要求。因此，一个合理的规则应当是：除非上市公司证明媒体发表言论时存在恶意或者漫不经心地无视真伪，媒体并不仅仅因为失实而承担赔偿责任。这并不是给媒体某种特权，更不是豁免媒体的赔偿责任。如果媒体受竞争对手指使、被他人贿买、索取钱物或涉嫌报复，这就是无可争辩的恶意；如果发表事实报告没有经过新闻行业应有的质疑、调查和内部检查程序，这就是漫不经心地无视真伪。新闻侵害名誉权、隐私权新的司法解释建议稿（依据部分·续四）网页链接建议稿条文八、［主观恶意］ 问：人民法院在审理公共人物提起的名誉权诉讼时如何认定被告的主观恶意？答：被告的以下行为可以认定为主观恶意：1．索取或收受物质利益、受人指使或涉嫌报复；2．明知内容虚假，或者理应对内容抱有怀疑，但仍轻率发表。在公共人物提起的名誉权诉讼中，如果原告不能对以上一项举证，被告能够对以上第二项举证而足以抗辩，则不能认定被告存在主观恶意。理论依据 1．《纽约时报》诉沙利文案所形成的原则是，“我们相信，宪法保障这样一种联邦规则：禁止政府官员因指向他的公务行为的诽谤性虚假陈述而获得损害赔偿，除非他能证明：（被告）在制造虚假陈述的时候实有恶意，即：被告知道陈述为虚假而故意为之或者玩忽放任，根本不在乎真假与否”，“本法院今天宣布了一个宪法标准，禁止政府官员因针对他的公务行为的诽谤性虚假陈述而获得损害赔偿，除非他能证明：（被告）在制造虚假陈述的时候实有恶意，即：被告知道陈述为虚假而故意为之或者玩忽放任而不在乎真假与否”。 资料来源：陈志武《媒体言论的法律困境》，2004年《中国法律人》杂志 2．名誉权诉讼和新闻媒体的关系，争辩新闻自由和名誉权何者更为重要，是个老生常谈的问题。其实，表达自由和名誉权两者的平衡本可以通过法律解释而实现———通过事实区分和区别对待，发现适用于案件具体事实的规则。按照现有司法规则，如果投资者对上市公司提出欺诈之诉，法院要求投资者证明上市公司已经因欺诈而受到了证监会处罚，否则，不予受理———这被称为“前置程序”。方流芳认为，上市公司披露虚假信息，是一个跨世纪的老毛病，如今我们公开怀疑上市公司说假话，一点也不会降低上市公司的社会评价，因为，没有人会相信上市公司说的都是真话。更为重要的是：法律精神就是鼓励投资者对上市公司进行合理怀疑。既然上市公司从公众那里获得投资，公众便有权关注上市公司是否恰当地运用投资，容忍公众的怀疑、质疑、指责和批评，这是上市公司获得公众信任必须付出的代价，也是上市公司提升自己名誉的最好的方法。因此，判断上市公司名誉是否受到损害，应当考虑当时、当地对上市公司的一般评价，考虑上市公司必须接受公众监督的法定要求。上市公司、公众反应和新闻媒体都可能出错。对于上市公司，法律并不是惩罚它对公众所说的一切错话，只是惩罚“重大”的虚假陈述、遗漏和误导。同样的道理，法律也不是“一刀切”地要求媒体就一切不实之辞对原告负赔偿责任。新闻媒体发表的不实之辞须对上市公司名誉有“重大”影响，这应当是原告承担的举证责任。如果不能证明媒体的“恶意”、“漫不经心地无视真伪”和“重大”不实，即使上市公司胜诉，也不应获得金钱赔偿。因此，一个合理的规则应当是：除非上市公司证明媒体发表言论时存在恶意或者漫不经心地无视真伪，媒体并不仅仅因为失实而承担赔偿责任。这并不是给媒体某种特权，更不是豁免媒体的赔偿责任。如果媒体受竞争对手指使、被他人贿买、索取钱物或涉嫌报复，这就是无可争辩的恶意；如果发表事实报告没有经过新闻行业应有的质疑、调查和内部检查程序，这就是漫不经心地无视真伪。资料来源：方流芳《关于上市公司名誉权诉讼的法律思考》下附案例中，法院认定，对于事实部分，如未深入调查而致失实，存在侵权，但在认定的事实基础上进行的分析，不属于故意侮辱、恶意诽谤。因此，依据上市公司自行披露的信息进行的逻辑推理，不应被认定为恶意诽谤。还存不存在基于公开信息披露对上市公司进行批评报道的空间？《财经》杂志一审败诉网页链接 法庭在判决中认为，在作者文中所涉的三个主要事例中，华乐＂创新＂销售部分描述客观，没有超出新闻评论的范围；车港工程部分作者未深入调查，存在失实与侵权；肇庆与龙港2号通道部分系原告正常的资本运作，而作者系在自行认定的事实基础上进行分析，没有故意侮辱。 法庭并认为，由于蒲少平在主观上没有尽到新闻记者应当谨慎地注意履行某个新闻真实的义务＂（现场宣读之判决词原文），有侵犯原告名誉权的事实，并产生了侵权后果，应承担侵犯名誉权的民事责任。而《财经》杂志社刊登《报道权、批评权和公司名誉权》一文，＂没有捏造事实，没有对原告进行恶意诽谤，也没有使用侮辱的语言＂，因此不构成对原告名誉权的侵犯。