今天在药明的公告中看到了这样一句陈述，大致意思是：美国政府是有一套专门针对国家安全问题的评估程序的，但国会没有走这个正当程序就将公司放进了草案的名单里，公司表示强烈反对。于是我便去查阅了美国国家安全评估的程序，在安理律师事务所网站找到相关内容，并做了整理。结果也让我得到不少启发，之前一些有争议的问题也有了明确的答案（比如药明康德到底是算中国公司还是美国公司，能否通过上诉法院完成反杀），甚至大胆猜测此次《生物安全法案》不管以何种结果和方式收场可能都要被摆上坚毅桌的台面讨论，国家安全顾问沙利文的建议会极大地影响法案最终落地情况。
美国国家安全审查制度探究
一、审查机构
美国国家安全审查制度由3大机构组成：CFIUS、总统和国会，分别负责执行、决定和监督。
（一）执行机构：CFIUS
CFIUS英文全称为“The Committee on Foreign Investment in the United States”，其总部设在位于华盛顿特区的财政部大楼里，隶属于财政部。负责外资并购的安全审查。CFIUS是一个跨部门的委员会由多个行政部门及白宫机构人员组成，委员会主席由财政部部长担任，成员包括国务卿、国防部部长、商务部部长、司法部部长、国土安全部部长、能源部部长、劳工部部长、贸易代表办公室主任、科技政策办公室主任、总统国家安全事务助理、经济顾问委员会主席、管理和预算办公室主任、总统国土安全和反恐助理、总统经济政策助理和中央情报局局长等。
（二）决定机构：总统
总统拥有安全审查的决定权，CFIUS只有建议总统阻止某项外资并购的权力，只有总统才有权中止或禁止任何外资并购交易。国家安全审查的实质结果是一个不具有可裁判性的政治问题。也就是说，对于该等结果，交易方无法通过司法程序提起异议。虽然总统的决定不受司法管辖，但总统作出决定的过程仍必须符合美国宪法保护的程序正义。即交易方可以要求对审查程序的正当性进行司法审查。
案例：2014年，就中国三一集团关联公司Ralls公司在美国收购风力发电厂一案，美国哥伦比亚特区联邦上诉法院作出一纸判决，法庭认为总统奥巴马禁止Ralls公司收购美国风电项目的总统令违反程序正义，Ralls公司有权查阅作为总统判断依据的非保密性证据，也应享有对证据做出回应的机会。虽然该案并未改变国家安全审查的实质结果，但亦成为中资企业向美国政府维权的标志性案件。该案最终以Ralls公司与美国政府和解而落下帷幕。
（三）监督机构：国会
国会的监督不仅仅是针对具体某个案件的某一审查程序的监督，而且是贯穿审查始终的监督，不仅仅是审查程序中某一环节，而且是一项独立的制度；不仅包括审查中的监督，也包括审查后的监督。
二、进行国家安全审查时的考虑因素
（1）并购活动是否影响美国国内国防生产；
（2）并购活动是否影响美国国内与国防相关行业的生产经营活动；
（3）并购活动是否影响美国国防需要的满足度。
（4）并购活动对美国重要基础设施，包括重要能源设施所构成的与国家安全有关的潜在影响；
（5）并购活动对美国重要技术所构成的与国家安全有关的潜在影响；
（6）并购活动是否为外国政府所控制；
（7）酌情对相关交易进行审查与评估；
（8）并购活动是否影响美国对能源和其他重要资源及原材料需求的长期预测；
（9）兜底条款：其它应当适当考虑的因素。
案例：近两年，新规更加强了对敏感技术、基础设施、数据等领域的监督。其中敏感个人数据包括财务数据、地理位置数据、健康、遗传测试数据等健康和基因测试数据等。在TikTok案中，美国政府认为，TikTok会收集用户访问记录、搜索历史、点击记录、邮件、图片、位置资料等，而这类数据可以被“武器化”。美国政府担心，TikTok收集了这些用户数据后，会将其交给中国政府。
三、审查对象
“外国投资者”与“控制”是审查中的重点。
（一）外国投资者
外国投资者分为外国自然人和外国法人，即使不是美国公民，在国家安全审查的语境下，对美国永远忠诚的个人也被认定为美国国民。
而在认定外国法人时，企业设立地及设立所依据的法律并非决定性因素，企业控制权的掌握者才是决定性因素。当企业的决策受到外国政策干预时，企业被视为外国法人。
案例：具有代表性的是2017年的Lattice收购案。在该交易中，外国投资者Canyon Bridge,是一家总部位于加利福尼亚州，但具有中国背景的私募基金管理公司。交易拟收购的是Lattice半导体公司，一家位于俄勒冈州的芯片制造商，主要制造用于机动车、计算机和移动电话等特定胜任的可编程逻辑芯片。中国投资者为避免进行直接投资，在美国注册了Canyon Bridge，并以两位美国公民作为该公司的普通合伙人，管理公司的主要运营活动，中国投资者仅为有限合伙人。但最终，考虑到知识产权转移、半导体供应链等因素，美国总统签署命令禁止了该交易。可见，无论收购方如何设计交易结构，CFIUS最终还是会追踪到实际控制人及其关联方，并据此认定究竟哪一外国人/组织才是真正的“外国投资者”。
在中美对抗的大背景下，中资企业不可避免地成为CFIUS的重点关注对象。而TikTok实质业务涉及敏感数据领域，又身披中资企业的外衣，经此波折便也不难理解了。
（二）控制
定义：拥有多数股/占支配地位的少数股、在董事会中占有席位、代理投标、特殊股份、合同安排、正式或非正式的协同行动安排，或以其他方式拥有直接/间接决定公司重要事项的权力。
美国对“控制”认定的最大特点是，没有数额或比例限制。并购少数股，或以间接投资为目的而不参与经营的企业均有可能被认定为“控制”。由此可见CFIUS极大的自由裁量权，以及执法的不确定性。
四、审查程序
（一）自愿申报与机构通知
两种启动程序：（1）投资者自愿申报；（2）CFIUS机构通知。其中，自愿申报为主，机构通知为辅。
（二）审查前的非正式磋商
审查前的非正式磋商程序体现了美国外资政策的自由开放性与灵活性。CFIUS鼓励各方在提交通知前咨询委员会，并在适当情况下提交草稿或其他相关文件，以帮助委员会理解交易内容。这一程序给了CFIUS了解被审查对象基本情况的契机，可以有效避免不必要的审查，缓解了审查压力。
（三）委员会的初步审查和调查
CFIUS会将在30天内对交易进行适当审查，如果经过30天的初审，CFIUS决定不进行调查，则整个国家安全审查程序宣告结束，无须再提交总统决定。
如果出现以下情况，则CFIUS会对该交易进行为期45天的调查：（1）CFIUS的一个成员认为该交易威胁到美国的国家安全，并且这种威胁没有得到缓解，因此向CFIUS主席提出调查建议；（2）牵头机构建议且委员会同意进行调查。
（四）缓和措施、跟踪、后续监督
缓和措施制度指，委员会或代表委员会的牵头机构可以与并购交易的当事方谈判，签订缓和协议或对相关交易设定限制性条件，并对这些协议或条件予以强制执行，以减轻并购交易对美国国家安全构成的任何威胁。
在委员会完成审查或调查之前，当事方撤回交易书面通知的，委员会以可建立跟踪程序，以便在当事人重新提交通知前，针对交易任何一方就该交易可能采取的任何行动进行跟踪。
在签订缓和协议或设定限制性条件后，交易当事方须定期向委员会以提交有关缓和协议或限制性条件方面的任何重大修改报告，并向美国国家情报总监、司法部部长等进行报告。后续监督也体现了美国国家安全审查制度的完善性。
（五）事后救济：罚款处罚
以下两种情形交易方将受到罚款：（1）故意或重大过失，提交虚假陈述，作出虚假证明；（2）故意或重大过失，违反与美国达成的实质性协议/一致性条款。委员会依据缓和协议中确定的清算损失和实际损失确定罚款。被处罚的交易方在收到处罚通知后一定期限内，可以书面上诉、辩护、论证和解释。